jueves, 5 de enero de 2012

INCERTIDUMBRE JURIDICA PARA LOS FUTUROS OPERADORES DE TRANSMILENIO:Tropezón en Transmilenio: un fallo grave para la ciudad

Tropezón en Transmilenio: un fallo grave para la ciudad Imprimir E-mail
Cortesia: Razonpublica.com - Paul Bromberg

BOGOTASo pretexto de defender al fisco y al bolsillo de los bogotanos, una sentencia demagógica sobre los contratos de concesión de Transmilenio puede frenar la expansión del sistema y acabar elevando las tarifas. ¿Qué hará el alcalde Petro frente a esta decisión?

Una sentencia traumática
La semana pasada trinos y noticias nos informaron de un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Transcribo textualmente: “Se ordena a Transmilenio S.A. que en el término perentorio de tres meses proceda a modificar de manera concertada o si no es posible de forma unilateral los contratos de concesión celebrados para la operación del Sistema Transmilenio en la forma señalada en la motiva”.
En la parte motiva, dice así: …“ajustando los porcentajes asignados a estos concesionarios, de forma tal que asuman directamente el costo de la acción del recaudo; los costos de aseo, vigilancia, etc., que ahora se encuentran a cargo de Transmilenio S.A.”
Es un fallo delicado en materia de política pública – ¿un fallo político? – por varias razones: por los argumentos que esgrime, porque es el uso del poder jurídico, fallando con poco conocimiento acerca de políticas públicas en general (en nuestro país tendemos a confundir los dilemas de política con los mandatos jurídicos). Para bien o para mal, es “el gobierno de los jueces en acción”. Y se produce el fallo, además, ad portas de un cambio de gobierno en la ciudad.
Aclarar un error
Ciudadanos del común, políticos en busca de tema para alimentar nuestra fracasomanía, periodistas, en fin, muchas categorías de nuestra opinión pública, mantienen el escándalo acerca de las diferencias de ingresos para el ente gestor y para los operadores. Debemos entender primero la falacia detrás de la algarabía, que a veces aparece y en ocasiones desaparece del fallo del tribunal. Lo haré con el siguiente argumento:
Si se va a cobrar al usuario el pasaje teniendo en cuenta la necesidad de recuperar todos los costos de montaje y operación de un nuevo sistema como el de Transmilenio, el precio del pasaje será el resultado de sumar:
  • · inversión en adecuación de la vía, terminales y paraderos
  • · mantenimiento de las vías y terminales
  • · aseo, mantenimiento y vigilancia de las estaciones
  • · inversión en la flota
  • · inversión y operación del sistema de recaudo
  • · mantenimiento de la flota y costos de su operación
  • · administración de todo el sistema (el oficio de Transmilenio S.A., una empresa pública)
  • · ganancias aceptadas para las operadores (empresas privadas),
con los debidos ajustes porque unos son costos de capital y otros son costos de operación. Luego se divide el resultado por la cantidad de pasajeros esperados[1]. Debido a los costos de infraestructura, el valor del pasaje sería prohibitivo. Podría estar hoy en día entre $10.000 y $15.000 pesos, por decir alguna cosa. Por tal motivo, así como ocurre cuando una ciudad construye un metro a sabiendas de que no cobrará al usuario los costos de la infraestructura, en esta política se decidió lo obvio: sacar del numerador los costos de construcción del sistema. La rentabilidad social del proyecto justifica ampliamente esta decisión sobre los recursos públicos. Quedan el resto de rubros, para compensar los cuales se reparte el producido por los pasajes que pagan los usuarios. Miremos ahora la tabla de porcentajes de la Fase II:
Ente gestor (Transmilenio S.A.) 5,73 %
Recaudador 9,0 %
Operador rutas troncales 71,1 %
Alimentador 14,13 %
Fiducia 0,04 %
Habiendo descontado el costo de la infraestructura, estos porcentajes son cercanos a lo que invierte y gasta en la operación cada uno de los agentes. Caben ajustes en puntos porcentuales, incluso en décimas, ajustes que son importantes debido al tamaño del flujo de dinero involucrado. Pero mirado así podemos dejar el escándalo de “¡los operadores se quedan con el 80 por ciento, mientras el estado se queda con el 4 por ciento!”, y podemos entrar a los detalles.
Algunos cuentos del proceso judicial y del fallo
El proceso en el Tribunal se inició como una acción popular en 2003, cuando apenas se estaba abriendo la licitación para construir la troncal NQS. En ese entonces solamente estaba en operación la Fase I de las troncales, y se acababan de concesionar nuevas flotas[2] para circular por una red ampliada con la troncal de las Américas-Jiménez y además para atender una demanda creciente. Las pretensiones del accionante eran:
  • · Detener la licitación para construir la troncal NQS, porque se está privatizando el espacio público. El fallo, ocho años después, cuando la troncal tiene seis años de operación, no parece tener mucha incidencia en este punto.
  • · Obligar a los concesionarios de la flota, así como a los del recaudo, a democratizar las empresas.
Ambas pretensiones son desestimadas por el Tribunal. Pero por el camino los magistrados se encontraron con un estudio realizado en el 2005 por la Contraloría de Bogotá, donde se señaló que el ente gestor registraba pérdidas operacionales mientras los operadores obtenían pingües ganancias[3]. Esta consideración es central en la motivación del fallo. Para no cargar los costos de sostenimiento de la empresa pública a la tarifa, el Tribunal ordena al gestor renegociar los contratos aumentando el porcentaje de los ingresos por tarifas que van a al gestor, y en caso de no llegar a acuerdos modificarlos de manera unilateral. Debe exigirse que los operadores asuman los costos del recaudo. En todo el documento, el Tribunal no hace ningún análisis sobre los costos de este proceso, como para poder evaluar si los operadores pueden cargar con él: su mención ahí sí, se reduce a la siguiente afirmación: “la operación [de los recaudadores] se reduce a vender los pasajes del sistema”. Tampoco manifiesta el Tribunal saber que en la segunda fase, el mantenimiento y la vigilancia de las estaciones ya está a cargo de los operadores[4]. Consecuencias del fallo
De producirse la apelación ante el Consejo de Estado, el fallo entra a hibernar. Entre pruebas y alegatos en un tema complejo tratado con bastante soltura por parte del Tribunal, algunos expertos en estas lides vaticinan de dos a tres años. El fallo, aún en el caso de que la demanda contra él fracase (lo que es poco probable, a mi juicio), se vuelve algo insustancial: porque los contratos de la primera fase vencerán antes del mismo…
  • · Express del Futuro, enero de 2014
  • · Ciudad Móvil, abril de 2014
  • · SI 99,febrero de 2015
  • · Metrobus, febrero de 2015,
…fechas aproximadas porque dependen de algunos detalles técnicos del contrato. Es más, en este mismo momento ya están en negociación, debido a la necesidad de adecuarse al SITP, y aunque se trata de ajustes, seguramente aparecerá en la discusión la fecha de finalización. Pero además, los contratos de concesión están permanentemente en evaluación y negociación. Con o sin fallo del tribunal, la cercanía del fin del contrato augura grandes cambios: desde las nuevas tecnologías (buses híbridos, por ejemplo) hasta, quizás lo más importante, la nueva competencia por el mercado en condiciones muy distintas de las iniciales, pasando por el hecho de que la chatarrización ya no será incorporada a los costos. En este panorama, el fallo del Tribunal, aún en primera instancia, produce una incertidumbre jurídica para los futuros operadores que puede actuar en sentido contrario al mejoramiento de las condiciones para la ciudad, que según alegan los magistrados es lo que lo motiva. Esto debido a que aumenta el factor de riesgo para los privados al amenazar los jueces con intervenciones unilaterales contra las cuales los operarios deben invertir en costos deabogados que se han vuelto escandalosos en todo el planeta. Colombia ha venido acotando el uso de la tutela y las acciones populares precisamente para detener esta escalada en los costos de transacción.
¿Qué debería hacer Transmilenio?
Se da por descontado que los operadores apelarán. Lo que es interesante, en términos prácticos y en términos de teoría de las políticas públicas, es evaluar si Transmilenio, una entidad pública que por su posición debe defender los intereses de la ciudad, debe apelar un fallo que aparentemente está en favor de aquellos a quienes representan las autoridades locales: los usuarios. Suena a “políticamente incorrecto”. Por otro lado, el asunto es aún más “interesante” dado que parece haber divergencias entre el gobierno saliente y el gobierno entrante. En efecto, en el programa Bogotá Humana ¡Ya!, aunque es claro que el candidato simpatiza con el sistema, no simpatiza con lo que hizo, ha hecho o está haciendo el ente gestor: “Los recursos de la ciudad están pignorados a unos pocos privilegiados, en el sistema integrado de transporte, en Transmilenio, en el manejo de basuras…” y otros.
La evolución de una política
¿Es el BRT (transporte masivo en forma de bus, que en Bogotá su originador, el alcalde Peñalosa, llamó Transmilenio), una buena o una mala idea? ¿Era suficientemente bueno lo que había antes? ¿Qué cosas hubieran hecho distinto, quiénes, y qué hubieran logrado en cada momento? Esta política pública tiene muchas aristas, una de las cuales ha sido los contratos de concesión que se suscribieron. En cuando a Colombia, el de Bogotá es el único que se ha mostrado sostenible.
Ha habido tres generaciones de contratos para la operación de buses en el marco del nuevo sistema. En la primera ocasión era un negocio nuevo, con suficiente incertidumbre para que fueran particularmente difíciles las negociaciones con los interesados, dada la anormal aversión al riesgo de nuestro sector empresarial. Se licitaron 4 grupos de flotas, y solo fue posible adjudicar 3. Para completar la cuarta fue necesario llegar a acuerdos. No ocurrió así en la segunda licitación, para la cual se presentaron 6 operadores para 3 flotas.
La diferencia entre las condiciones de la Fase I y la Fase II se debió a que los riesgos no se realizaron, el negocio funcionó, la competencia fue mayor, y fue posible trasladar las ventajas de esa eficiencia en beneficio de lo público: aumentó la participación del eje gestor, del 4 por ciento al 5,7 por ciento (asunto crucial en la sostenibilidad de Transmilenio S.A., el ente gestor), aumentó la carga de los buses chatarrizados, los operadores se hicieron cargo del mantenimiento y la vigilancia de las estaciones, y la incorporación cada nuevo bus implica pagar a Transmilenio 20 millones en pesos constantes de 2003.
Quienes suscribieron los primeros contratos consiguieron una rentabilidad de capital superior al 22 por ciento E.A., los de la segunda generación del 15 por ciento, y los de la tercera generación, los actuales, entre el 10 y el 12 por ciento, según información suministrada por Transmilenio S.A. ¿Es un buen logro? Los operadores se han convertido en grandes competidores en el mercado internacional de este tipo de servicios, y sus ahorros en costos de operación han sido capturados por ellos en la primera generación, pero no en la segunda y menos en la tercera.
Y los nuevos contratos serán de competencia feroz… a menos que los fallos de los jueces hagan inviable el sistema y eleven los riesgos. Si la contraparte de los operadores, o sea, Transmilenio S.A., tiene la facultad real en nuestro ordenamiento jurídico, de cambiar las condiciones de los contratos por los hechos que aduce el Tribunal, el sistema puede hacerse inviable.
Transmilenio S.A. reconoce por supuesto que los rendimientos de capital invertido de la primera generación son extremadamente altos, y ha actuado para mitigarlos, en el marco de la ley. Han logrado algo: cambio de “chatarrización” por mejoramiento de las estaciones.
La democracia es el espacio para discutir si una política pública con esta evolución tiene una buena dinámica. Ahí valen todo tipo de argumentos. Ahí los ciudadanos sopesarán los argumentos de “yo lo hubiera hecho mejor”. Otra cosa distinta es cuando el asunto cae en manos los jueces. Por supuesto, ellos no lo hubieran hecho mejor, pues de eso claramente no saben.

*Instituto de Estudios Urbanos de la Universidad Nacional de Colombia



[1]Simplifico un poco para no perder el argumento en los detalles.
[2] No se concesionan troncales, sino “flotas”. Se convoca a los interesados, llamados operadores, a disponer una flota de buses que el administrador, Transmilenio S.A. hace circular por los corredores, sin exclusividad,de acuerdo con su programación, y se paga al operador por cada kilómetro recorrido, independiente del número de pasajeros que recoja.
[3] El fallo trae unas tablas, empresa por empresa y año por año, en las que contrastan ingresos por pasajes y costos. No hay ninguna aclaración sobre la fuente de la información, ni sobre lo que incluyen en los costos. Al margen anoto, aunque no debería ser al margen, que la situación de Transmilenio hoy no es la vigente en 2005. No tiene déficit operacional, y al contrario, en el año 2010 la calificadora de riesgos Fitch Ratings le otorgó AAA para crédito en Colombia, calificación que ratificó en 2011.
[4] El fallo menciona el mantenimiento de las vías. Pero cargar el mantenimiento de las losas de Transmilenio al operador de buses, sin trasladarlo a las tarifas, es tan descabellado, que prefiero no pensar que el Honorable Tribunal lo está ordenando, cuando afirma: “el costo del mantenimiento de la estructura vial por la cual se movilizan los vehículos del sistema, debe ser mantenido, preservado y repuesto, con recursos provenientes del negocio y de manera alguna puede adscribirse esa carga en su totalidad únicamente a Transmilenio, como ha ocurrido hasta ahora”. Lo que sí es claro es que el Tribunal se equivoca cuando afirma que el mantenimiento de la vía está cargo de Transmilenio. Es un tema asignado al IDU.