 So
pretexto de defender al fisco y al bolsillo de los bogotanos, una
sentencia demagógica sobre los contratos de concesión de Transmilenio
puede frenar la expansión del sistema y acabar elevando las tarifas.
¿Qué hará el alcalde Petro frente a esta decisión?
Una sentencia traumática
La
semana pasada trinos y noticias nos informaron de un fallo del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Transcribo textualmente: “Se ordena a
Transmilenio S.A. que en el término perentorio de tres meses proceda a
modificar de manera concertada o si no es posible de forma unilateral
los contratos de concesión celebrados para la operación del Sistema
Transmilenio en la forma señalada en la motiva”.
En
la parte motiva, dice así: …“ajustando los porcentajes asignados a
estos concesionarios, de forma tal que asuman directamente el costo de
la acción del recaudo; los costos de aseo, vigilancia, etc., que ahora
se encuentran a cargo de Transmilenio S.A.”
Es un fallo delicado en materia de política pública – ¿un
fallo político? – por varias razones: por los argumentos que esgrime,
porque es el uso del poder jurídico, fallando con poco conocimiento
acerca de políticas públicas en general (en nuestro país tendemos a
confundir los dilemas de política con los mandatos jurídicos). Para bien
o para mal, es “el gobierno de los jueces en acción”. Y se produce el
fallo, además, ad portas de un cambio de gobierno en la ciudad.
Aclarar un error
Ciudadanos
del común, políticos en busca de tema para alimentar nuestra
fracasomanía, periodistas, en fin, muchas categorías de nuestra opinión
pública, mantienen el escándalo acerca de las diferencias de ingresos
para el ente gestor y para los operadores. Debemos entender primero la
falacia detrás de la algarabía, que a veces aparece y en ocasiones
desaparece del fallo del tribunal. Lo haré con el siguiente argumento:
Si
se va a cobrar al usuario el pasaje teniendo en cuenta la necesidad de
recuperar todos los costos de montaje y operación de un nuevo sistema
como el de Transmilenio, el precio del pasaje será el resultado de
sumar:
- · inversión en adecuación de la vía, terminales y paraderos
- · mantenimiento de las vías y terminales
- · aseo, mantenimiento y vigilancia de las estaciones
- · inversión en la flota
- · inversión y operación del sistema de recaudo
- · mantenimiento de la flota y costos de su operación
- · administración de todo el sistema (el oficio de Transmilenio S.A., una empresa pública)
- · ganancias aceptadas para las operadores (empresas privadas),
con
los debidos ajustes porque unos son costos de capital y otros son
costos de operación. Luego se divide el resultado por la cantidad de
pasajeros esperados[1].
Debido a los costos de infraestructura, el valor del pasaje sería
prohibitivo. Podría estar hoy en día entre $10.000 y $15.000 pesos, por
decir alguna cosa. Por tal motivo, así como ocurre cuando una ciudad
construye un metro a sabiendas de que no cobrará al usuario los costos
de la infraestructura, en esta política se decidió lo obvio: sacar del
numerador los costos de construcción del sistema. La rentabilidad social
del proyecto justifica ampliamente esta decisión sobre los recursos
públicos. Quedan el resto de rubros, para compensar los cuales se
reparte el producido por los pasajes que pagan los usuarios.
Miremos ahora la tabla de porcentajes de la Fase II:
| Ente gestor (Transmilenio S.A.) |
5,73 % |
| Recaudador |
9,0 % |
| Operador rutas troncales |
71,1 % |
| Alimentador |
14,13 % |
| Fiducia |
0,04 % |
Habiendo
descontado el costo de la infraestructura, estos porcentajes son
cercanos a lo que invierte y gasta en la operación cada uno de los
agentes. Caben ajustes en puntos porcentuales, incluso en décimas,
ajustes que son importantes debido al tamaño del flujo de dinero
involucrado. Pero mirado así podemos dejar el escándalo de “¡los
operadores se quedan con el 80 por ciento, mientras el estado se queda
con el 4 por ciento!”, y podemos entrar a los detalles.
Algunos cuentos del proceso judicial y del fallo
El
proceso en el Tribunal se inició como una acción popular en 2003,
cuando apenas se estaba abriendo la licitación para construir la troncal
NQS. En ese entonces solamente estaba en operación la Fase I de las
troncales, y se acababan de concesionar nuevas flotas[2]
para circular por una red ampliada con la troncal de las
Américas-Jiménez y además para atender una demanda creciente. Las
pretensiones del accionante eran:
- ·
Detener la licitación para construir la troncal NQS, porque se está
privatizando el espacio público. El fallo, ocho años después, cuando la
troncal tiene seis años de operación, no parece tener mucha incidencia
en este punto.
- · Obligar a los concesionarios de la flota, así como a los del recaudo, a democratizar las empresas.
Ambas
pretensiones son desestimadas por el Tribunal. Pero por el camino los
magistrados se encontraron con un estudio realizado en el 2005 por la
Contraloría de Bogotá, donde se señaló que el ente gestor registraba
pérdidas operacionales mientras los operadores obtenían pingües
ganancias[3].
Esta consideración es central en la motivación del fallo. Para no
cargar los costos de sostenimiento de la empresa pública a la tarifa, el
Tribunal ordena al gestor renegociar los contratos aumentando el
porcentaje de los ingresos por tarifas que van a al gestor, y en caso de
no llegar a acuerdos modificarlos de manera unilateral. Debe exigirse
que los operadores asuman los costos del recaudo. En todo el documento,
el Tribunal no hace ningún análisis sobre los costos de este proceso,
como para poder evaluar si los operadores pueden cargar con él: su
mención ahí sí, se reduce a la siguiente afirmación: “la operación [de
los recaudadores] se reduce a vender los pasajes del sistema”. Tampoco
manifiesta el Tribunal saber que en la segunda fase, el mantenimiento y
la vigilancia de las estaciones ya está a cargo de los operadores[4].
Consecuencias del fallo
De
producirse la apelación ante el Consejo de Estado, el fallo entra a
hibernar. Entre pruebas y alegatos en un tema complejo tratado con
bastante soltura por parte del Tribunal, algunos expertos en estas lides
vaticinan de dos a tres años. El fallo, aún en el caso de que la
demanda contra
él fracase (lo que es poco probable, a mi juicio), se vuelve algo
insustancial: porque los contratos de la primera fase vencerán antes del
mismo…
- · Express del Futuro, enero de 2014
- · Ciudad Móvil, abril de 2014
- · SI 99,febrero de 2015
- · Metrobus, febrero de 2015,
…fechas
aproximadas porque dependen de algunos detalles técnicos del contrato.
Es más, en este mismo momento ya están en negociación, debido a la
necesidad de adecuarse al SITP, y aunque se trata de ajustes,
seguramente aparecerá en la discusión la fecha de finalización. Pero
además, los contratos de concesión están permanentemente en evaluación y
negociación. Con o sin fallo del tribunal, la cercanía del fin del
contrato augura grandes cambios: desde las nuevas tecnologías (buses
híbridos, por ejemplo) hasta, quizás lo más importante, la nueva
competencia por el mercado en
condiciones muy distintas de las iniciales, pasando por el hecho de que
la chatarrización ya no será incorporada a los costos.
En
este panorama, el fallo del Tribunal, aún en primera instancia, produce
una incertidumbre jurídica para los futuros operadores que puede actuar
en sentido contrario al mejoramiento de las condiciones para la ciudad,
que según alegan los magistrados es lo que lo motiva. Esto debido a que
aumenta el factor de riesgo para los privados al amenazar los jueces
con intervenciones unilaterales contra las cuales los operarios deben
invertir en costos deabogados que se han vuelto escandalosos en todo el
planeta. Colombia ha venido
acotando el uso de la tutela y las acciones populares precisamente para
detener esta escalada en los costos de transacción.
¿Qué debería hacer Transmilenio?
Se
da por descontado que los operadores apelarán. Lo que es interesante,
en términos prácticos y en términos de teoría de las políticas públicas,
es evaluar si Transmilenio, una entidad pública que por su posición
debe defender los intereses de la ciudad, debe apelar un fallo que aparentemente está
en favor de aquellos a quienes representan las autoridades locales: los
usuarios. Suena a “políticamente incorrecto”. Por otro lado, el asunto
es aún más “interesante” dado que parece haber divergencias entre el gobierno saliente y el gobierno entrante. En efecto, en el programa Bogotá Humana ¡Ya!,
aunque es claro que el candidato simpatiza con el sistema, no simpatiza
con lo que hizo, ha hecho o está haciendo el ente gestor: “Los recursos
de la ciudad están pignorados a unos pocos privilegiados, en el sistema
integrado de transporte, en Transmilenio, en el manejo de basuras…” y
otros.
La evolución de una política
¿Es
el BRT (transporte masivo en forma de bus, que en Bogotá su originador,
el alcalde Peñalosa, llamó Transmilenio), una buena o una mala idea?
¿Era suficientemente bueno lo que había antes? ¿Qué cosas hubieran hecho
distinto, quiénes, y qué hubieran logrado en cada momento? Esta
política pública tiene muchas aristas, una de las cuales ha sido los
contratos de concesión que se suscribieron. En cuando a Colombia, el de
Bogotá es el único que se ha mostrado sostenible.
Ha habido tres generaciones de contratos para la operación de buses en el marco del nuevo sistema. En
la primera ocasión era un negocio nuevo, con suficiente incertidumbre
para que fueran particularmente difíciles las negociaciones con los
interesados, dada la anormal aversión al riesgo de nuestro sector
empresarial. Se licitaron 4 grupos de flotas, y solo fue posible
adjudicar 3. Para completar la cuarta fue necesario llegar a acuerdos.
No ocurrió así en la segunda licitación, para la cual se presentaron 6
operadores para 3 flotas.
La
diferencia entre las condiciones de la Fase I y la Fase II se debió a
que los riesgos no se realizaron, el negocio funcionó, la competencia
fue mayor, y fue posible trasladar las ventajas de esa eficiencia en
beneficio de lo público: aumentó la participación del eje gestor, del 4
por ciento al 5,7 por ciento (asunto crucial en la sostenibilidad de
Transmilenio S.A., el ente gestor), aumentó la carga de los buses
chatarrizados, los operadores se hicieron cargo del mantenimiento y la
vigilancia de las estaciones, y la incorporación cada nuevo bus implica
pagar a Transmilenio 20 millones en pesos constantes de 2003.
Quienes
suscribieron los primeros contratos consiguieron una rentabilidad de
capital superior al 22 por ciento E.A., los de la segunda generación del
15 por ciento, y los de la tercera generación, los actuales, entre el
10 y el 12 por ciento, según información suministrada por Transmilenio
S.A. ¿Es un buen logro? Los operadores se han convertido en grandes
competidores en el mercado internacional de este tipo de servicios, y
sus ahorros en costos de operación han sido capturados por ellos en la
primera generación, pero no en la segunda y menos en la tercera.
Y
los nuevos contratos serán de competencia feroz… a menos que los fallos
de los jueces hagan inviable el sistema y eleven los riesgos. Si la
contraparte de los operadores, o sea, Transmilenio S.A., tiene la
facultad real en nuestro ordenamiento jurídico, de cambiar las
condiciones de los contratos por los hechos que aduce el Tribunal, el
sistema puede hacerse inviable.
Transmilenio
S.A. reconoce por supuesto que los rendimientos de capital invertido de
la primera generación son extremadamente altos, y ha actuado para
mitigarlos, en el marco de la ley. Han logrado algo: cambio de
“chatarrización” por mejoramiento de las estaciones.
La
democracia es el espacio para discutir si una política pública con esta
evolución tiene una buena dinámica. Ahí valen todo tipo de argumentos.
Ahí los ciudadanos sopesarán los argumentos de “yo lo hubiera hecho
mejor”. Otra cosa distinta es cuando el asunto cae en manos los jueces.
Por supuesto, ellos no lo hubieran hecho mejor, pues de eso claramente
no saben.
*Instituto de Estudios Urbanos de la Universidad Nacional de Colombia
[1]Simplifico un poco para no perder el argumento en los detalles.
[2]
No se concesionan troncales, sino “flotas”. Se convoca a los
interesados, llamados operadores, a disponer una flota de buses que el
administrador, Transmilenio S.A. hace circular por los corredores, sin
exclusividad,de acuerdo con su
programación, y se paga al operador por cada kilómetro recorrido,
independiente del número de pasajeros que recoja.
[3]
El fallo trae unas tablas, empresa por empresa y año por año, en las
que contrastan ingresos por pasajes y costos. No hay ninguna aclaración
sobre la fuente de la información, ni sobre lo que incluyen en los
costos. Al margen anoto, aunque no debería ser al margen, que la
situación de Transmilenio hoy no es la vigente en 2005. No tiene déficit
operacional, y al contrario, en el año 2010 la calificadora de riesgos
Fitch Ratings le otorgó AAA para crédito en Colombia, calificación que
ratificó en 2011.
[4]
El fallo menciona el mantenimiento de las vías. Pero cargar el
mantenimiento de las losas de Transmilenio al operador de buses, sin
trasladarlo a las tarifas, es tan descabellado, que prefiero no pensar
que el Honorable Tribunal lo está ordenando, cuando afirma: “el costo
del mantenimiento de la estructura vial por la cual se movilizan los
vehículos del sistema, debe ser mantenido, preservado y repuesto, con
recursos provenientes del negocio y de manera alguna puede adscribirse
esa carga en su totalidad únicamente a Transmilenio, como ha ocurrido
hasta ahora”. Lo que sí es claro es que el Tribunal se equivoca cuando
afirma que el mantenimiento de la vía está cargo de Transmilenio. Es un
tema asignado al IDU.
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