Cortesia: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/existen-topes-de-edad-para-la-afiliacion-en-pensiones 

¿Existen topes de edad para la afiliación en pensiones?

09 de Marzo de 2023

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Luis Alberto Torres Tarazona

Abogado y docente universitario

Director del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Libre

A partir de la regulación legal, la afiliación al sistema pensional colombiano no es solo una regla, sino también un derecho para acceder a las pensiones; por tanto, el objetivo del derecho de la seguridad social, en palabras del profesor mexicano Ángel Guillermo Ruiz (2022), es funcionar como un sistema protector contra la inseguridad, como forma de resguardo contra riesgos sociales y, agregamos, un factor de la política pública para atacar las desigualdades y contribuir al bienestar social.

Dentro del Estado, la afiliación se convierte, en la mayoría de los casos, en forzosa; en múltiples países, la afiliación es una imposición estatal y una carga social constituida desde la solidaridad, la universalidad, la irrenunciabilidad, entre otros principios, lo que significa, entonces, que hay obligatoriedad para personas humanas en diferentes roles, esto es, trabajadores públicos y privados, servidores públicos; para personas naturales vinculadas por contrato de prestación de servicios (contratistas), trabajadores independientes y todos aquellos enlistados en el artículo 3° de la Ley 797 del 2003 y en los decretos 1642 de 1995 y 692 de 1994.

La norma también establece quiénes son afiliados voluntarios. Entre los voluntarios encontramos: “Todas las personas naturales residentes en el país; colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos en la presente ley; pensionados que regresen a la masa laboral y los extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, permanezcan en el país y estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”.

Es frecuente escuchar que los menores de edad o las personas que superaron la edad de pensión no pueden afiliarse y, precisamente, ese preconcepto es el que se abordará, a partir de preguntarnos, ¿existen topes de edad para afiliación en pensiones? Lo que analizaremos es si la edad de las personas influye para afiliación y cotización al sistema pensional.

Al respecto, debemos determinar que los deberes de afiliación y de cotización, se tornan forzosos desde los artículos 48 constitucional y 4° de la Ley 100 de 1993, de allí que establezcamos dos ideas: la primera, que el sistema pensional se aplica a todos los habitantes del territorio colombiano sin excepción (L. 797/03, art. 1º) y, la segunda, que la regla general es la afiliación al sistema pensional.

El tema de fijar topes en la edad ha sido planteado en la jurisprudencia; Clara Cecilia Dueñas, en la Sentencia SL-2991 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia, considera lo siguiente: “A nivel normativo, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por consiguiente, su afiliación se predica válida”, lo que indica, entonces, que tener edades avanzadas, no excluye per se de la afiliación y de la cotización, dado que prohibir ingresar al sistema pensional comporta discriminación frente a personas mayores y trasgrede la igualdad de derechos entre personas en edad productiva y aquellos que no tienen dicha edad. 

En las Sentencias SL-4698 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia y en la C-674 de 2001 de la Corte Constitucional, se analizaron una de las pocas posibilidades de exclusión por edad, que es predicable de los afiliados al sistema de capitalización (L. 100/93, art. 61); se enfatizó que, en dicha norma, no hay descarte por edad, y que, además, es una especie de transición para el régimen de ahorro individual con solidaridad (Rais), en tanto que prima la obligatoriedad de afiliación, ya que “implica que la circunstancia de contar con 50 o 55 años de edad, según sea el caso, no constituye un parámetro válido de exclusión del sistema general en pensiones”. Y tal apreciación es razonable, puesto que se deben amparar, a la vez, los riesgos de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

Igualmente, en la Sentencia STL-3403 del 2021, en acción de tutela, se manifestó lo siguiente: “No existe una edad para afiliarse a un fondo de pensiones”, exhortando a Colpensiones a la afiliación de personas, sin importar la edad. Así las cosas, la primera conclusión que se podría extraer es que el hecho de ser parte del grupo de personas mayores en Colombia no genera la exclusión de afiliarse y de cotizar al sistema pensional.

Así mismo, nos preguntamos si los menores de edad pueden afiliarse y cotizar al sistema. Frente a esta incógnita, la edad no es pretexto para afiliar cuando hablamos de menores trabajadores, ya que el Código Sustantivo del Trabajo establece la capacidad laboral relativa y la incapacidad absoluta, apuntando, con ello, a que es el contrato de trabajo de un menor el que obliga a su afiliación al sistema pensional; en otros casos, debemos revisar la posibilidad de afiliación al sistema de los menores, en general, veamos: la Ley 100 de 1993 no prohíbe la afiliación a pensiones de menores de edad; la Ley 797 del 2003 establece que la seguridad social se aplica a todos los habitantes del territorio colombiano; la misma norma contempla que toda persona natural residente en el país puede ser afiliado voluntario al sistema pensional; la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional establecen la inexistencia de topes de edad para afiliación en pensiones.

De acuerdo con lo anterior, la falta de acceso a un derecho fundamental, consagrado en los artículos 44 y 48 de la Constitución, es una violación directa a la norma constitucional; de allí que, frente a los derechos de los niños en seguridad social, deba aplicarse la Declaración de los Derechos del Niño; el artículo 7º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 16 del Protocolo de San Salvador; el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional sobre Derechos de los Niños; en el entendido de que el acceso a un derecho subjetivo no puede verse limitado por el operador pensional por razones de edad. Por ello, Colpensiones no puede confundir capacidad laboral con afiliación y cotización al sistema pensional, porque tampoco existe restricción de afiliación por edades mínimas en Colombia.

El Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Libre, al investigar sobre estos temas ante Colpensiones, encontró que dicha administradora de pensiones, prevé restricciones por edad para la afiliación, y al preguntarle frente a la afiliación y la cotización de un menor, expusieron que no pueden acceder a dicha categoría, porque dependen económicamente de sus padres; en pocas palabras, para Colpensiones, no todos los colombianos se pueden afiliar al Sistema General de Pensiones, pero, al verlo así, no solo es restrictivo, desigual, inequitativo, sino excluyente, por cuanto inaplican la cobertura universal que la Ley 100 de 1993 y la Constitución Política tienen como característica y principio de la seguridad social en Colombia. 

No es lo mismo la edad para trabajar que la edad para cotizar para su propia pensión; por tanto, las administradoras de pensiones (AP y AFP) están llamadas a aplicar principios como la progresividad, universalidad o el pro homine, entre otros, para no discriminar a personas por su corta edad.

Al indagar el Observatorio ante Asofondos acerca de estos temas, respondieron de forma evasiva, aduciendo que son una entidad regulada por el derecho privado, que no son una AFP y que no tienen competencia para conceptualizar sobre seguridad social. No obstante, su presidente, Santiago Montenegro, por medios de comunicación, reiteradamente se pronuncia sobre las posibles reformas pensionales, hace propuestas al Gobierno Nacional, debate en temas pensionales y radica documentos al Ejecutivo sobre temas pensionales; todo lo cual denota que, conforme con los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 del 2011, modificados en la Ley 1755 del 2015, tal entidad, sí cuenta con facultades para atender peticiones como la aludida.

Sin embargo, desde la universalidad de la afiliación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver una impugnación presentada contra un fallo emitido en acción de tutela, frente a derechos de niños y menores en condición de discapacidad en el año 2023, respecto de la negativa de Colpensiones de permitir su afiliación, específicamente determinó que la no recepción de la afiliación, así como la falta de decisión de fondo frente a la solicitud de afiliación, al pedir acreditar permiso de trabajo a un menor que no trabaja, compromete el acceso al derecho; por ello, el tribunal estableció que los anteriores argumentos: “son barreras formales al ejercicio de derechos fundamentales de quien tiene una protección reforzada por ser niño, niña, adolescente y, además, por padecer una discapacidad. Por eso, se ordena a la accionada recibir la petición, sin oponer formalismos”.

Entonces, la Ley 100 de 1993 tiene como objetivo garantizar prestaciones económicas a quienes tengan relación laboral o capacidad económica para afiliarse al sistema. En consecuencia, al no existir parámetros válidos de exclusión del Sistema General de Pensiones por edad, ya sea frente a menores de edad o personas mayores, la observancia de los principios de universalidad, de eficacia, de eficiencia, progresividad, pro homine, y de los derechos sociales, son los que, primordialmente, deben ampararse, puesto que, de lo contrario, sería discriminatorio y desigual entre niños y personas mayores.

Por ende, no podemos confundir capacidad de afiliación con capacidad laboral; como tampoco podemos desconocer derechos a personas humanas por no ser considerados ciudadanos (ya que los niños, las niñas y los adolescentes, también son sujetos de derechos y obligaciones, y no solo los mayores de 18 años). Decir que, como los padres tienen cubiertos los riesgos al sistema pensional, ello no permite afiliar a los hijos directamente al precitado sistema, no tiene ningún sustento jurídico. Todo lo anterior son falacias, dado que las normas no establecen límites en la edad de afiliación, por el contrario, permiten que toda persona natural residente en Colombia se afilie, y el único condicionamiento para garantizar prestaciones económicas sería a quienes tengan una relación laboral o capacidad económica (L. 100/93, art. 6º); con todo, no es obstáculo la capacidad económica, toda vez que, dependiendo de los casos, también encontramos pensiones no contributivas, respecto de las cuales, no se requiere ingresos. 

Para ultimar, recalcamos que el ordenamiento jurídico colombiano dispone, como regla general, la afiliación al sistema pensional, con cobertura a todos los habitantes del territorio colombiano, sin excepción, entre los cuales se encuentran, también los menores de edad y las personas mayores, y las administradoras de pensiones (AP o AFP) no pueden negarse a afiliar a personas, porque tal comportamiento, equivale a un trato discriminatorio a partir de estereotipos negativos por la generación a la que se pertenece (Sentencia STL-2895 de 2022).