DERECHO, SOBORNOS Y VIDEO .... | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Cortesia: | Álvaro González Uribe | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Vergonzoso para la ciencia del Derecho lo sucedido con el abogado Ramón Ballesteros de quien vimos un video en el cual ofrece dinero para que un testigo varíe su testimonio. Al margen del caso y de su ominosa motivación (favorecer a unos parapolíticos e incriminar a un magistrado probo), da tristeza que la ciencia de Kelsen termine en un sartal de hechos tan burdos y guaches, por decir lo menos. El tema no es nuevo y varios abogados han recurrido y recurren a artimañas rastreras. Sin embargo, causa repugnancia el caso de Ballesteros por su trayectoria y la forma como fue descubierto. ¿Para qué los abogados nos desgastamos en profundas lecturas, estudios y debates sobre Filosofía del Derecho, su teoría, la norma, la naturaleza y clases de leyes, y sobre tantos aspectos inherentes a una ciencia tan clave para la sociedad, si todo termina en un maletín con billetes o en un sufragio? Es una pregunta que muchos abogados nos hemos hecho cuando sabemos de tales casos. En mi caso personal actuaciones similares motivaron en parte mi alejamiento del ejercicio del Derecho, aunque jamás me arrepiento de haberlo estudiado, pues ha sido un pilar básico en las diversas ocupaciones de mi vida, incluyendo la de columnista y aprendiz de escritor. En mis años mozos de “jurisconsulto” teníamos a varios abogados como semidioses, algunos de los cuales eran nuestros profesores y autores de textos. Por ello la desilusión que nos produjo verlos caer poco a poco en esas triquiñuelas opuestas a lo que nos habían enseñado. Se derrumbaban nuestros ídolos y con ello el ejercicio de una de las profesiones más hermosas; hermosa cuando se ciñe a sus principios y artes, y no penetra en las tinieblas de las componendas, trucos bajo la mesa, arreglos antiéticos y delictuales y, en general, en el todo-vale. Si bastante teníamos con el clásico dilema de tener que defender o no a ciertos sindicados bárbaros que inmenso daño hacían a la sociedad y seguramente lo seguirían haciendo, sí que era complicado cuando el Derecho se reemplazaba por prácticas viles de abogados disfrazados y hasta amparados con esa toga que tanto nos enorgullecía. Para muchos no fue fácil comprender que absolutamente todas las personas, sea cual fuere el delito y su daño, tenían y tienen el derecho a una defensa. Luego, cuando los poderosos narcotraficantes y los sicarios empedernidos -esas máquinas de matar- subieron a los estrados judiciales, algunos empezamos a hablar de las “defensas indefensables”: de ciertos monstruos que ni siquiera merecían ese derecho, así fuera contra el derecho natural y universal a la defensa. Fuimos calificados de antiéticos y de malos abogados, hasta con razón, pero pensábamos que primero estaba y está la permanencia de la sociedad. Muchos de los abogados ilustres que empezaron a defender lo que se atravesara terminaron enredados o asesinados con fama y todo. Ciertos delincuentes, en especial los mafiosos, sólo usan al abogado para que los saque de líos a como dé lugar, utilizando lo que sea, incluyendo el asesinato, el soborno y la amenaza. Abogado, códigos, soborno y armas son lo mismo para ellos; combinan las formas de defensa... Esos prontos abogados tarde que temprano terminaron en el juego de sus siniestros amos. Otros se dedicaron al lobby ante el Congreso y las altas cortes para influir en leyes que favorecieran a sus clientes, y también terminaron mal, como varios casos conocidos en Antioquia -y sé que en otros departamentos igual- donde profesores y abogados venerables y admirados cambiaron el Derecho que nos enseñaron por tácticas rápidas e ilegales. Pese a ello hay que seguir creyendo en el Derecho con todos sus errores, y en las instituciones y en la Ley como única forma de convivir (nunca de Convivir). Ni este caso del ex ilustre Ballesteros, ni otros peores, ni las graves fallas del sistema judicial, ni el absurdo sistema penitenciario que tenemos nos pueden hacer cambiar de idea. Si no basta con argüir la moral y los principios, la razón es clara: especialmente en Colombia está más que demostrado que cuando se intenta hacer justicia por fuera de las leyes el resultado es cien veces peor. |
Por una democracia deliberativa en el mundo y una Renovacion Absoluta en el ser humano .......
- "Sí, Poeta aficionado, que expreso el sentir entrañable de la vida, en pequeños y sencillos versos." LuMo2020
sábado, 26 de febrero de 2011
LA DIGNIDAD DEL ABOGADO FRENTE A LA ETICA ....
viernes, 25 de febrero de 2011
IMPORTANCIA DEL DERECHO HUMANITARIO INTERNACIONAL - PONENCIA COLOMBIANA EN EL FORO ARGENTINO.
Importancia del Derecho Internacional Humanitario.
Utilizar el Derecho regulador de la guerra para construir la paz
Cortesia: Enrique Santiago.*
I. CONTEXTO
Tras la caída el Muro de Berlín y la desaparición de los bloques militares de la Guerra Fría, se inicia un periodo de expansión del Derecho Internacional como herramienta de regulación de la convivencia de una Sociedad Internacional que cree que es posible construir un sistema de relaciones internacionales fundamentado en el multilateralismo. El Derecho Internacional se convierte en la principal herramienta de expansión del Multilateralismo frente al unilateralismo pretendido por la potencia vencedora de la guerra fría.
También el Derecho Internacional se convierte en herramienta de expansión de la justicia universal como mecanismo eficaz para combatir la perpetración de crímenes de lesa humanidad y como herramienta para defender la prevalencia del carácter de Ius Cogens del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH.
La entrada en vigor del Convenio de Roma que establece la Corte Penal Internacional es un paso más, incipiente aun, para establecer una jurisdicción planetaria que prescriba y persiga eficazmente todos los ilícitos de derecho internacional.
Esta tendencia, sin llegar a consolidarse se invierte y trunca tras los atentados del 11 de Septiembre 2001 en Nueva York. El ataque terrorista a la Torres Gemelas proporciona a los EEUU la escusa necesaria para, bajo la denominación de “Guerra contra el terrorismo”, poner en marcha una serie de medidas para truncar la expansión del Derecho Internacional como herramienta de convivencia civilizada de una Sociedad Internacional multilateral. La Administración Bush persigue volver a la unilateralidad que permita a la única potencia internacional sustraerse al cumplimiento del Derecho Internacional.
La “Guerra contra el terrorismo” no es mas que la actualización y elevación a categoría de pseudo derecho internacional de lo que fueron los principios básicos de la denomina “Doctrina de la guerra contrainsurgente” o “Doctrina de la seguridad nacional” que regó de dictaduras y victimas inocentes el norte de África, Indochina y el continente americano, desde final de la Segunda Guerra Mundial hasta el final de la Guerra fría.
El “Enemigo interno” asimilado a la población civil, se nos equipara ahora a los insurgentes que ejercen el derecho a la rebelión contemplado en el Preámbulo de la Declaración Universal de los DDHH de 1948, a cuyo efecto se construye la ilícita categoría del “combatiente ilegal” al que supuestamente no alcanzarían las previsiones de protección del DIH o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La existencia de un “enemigo difuso” crea las condiciones para proceder a una limitación generalizada de los derechos y garantías que respecto a todas las personas se contemplan tanto en el derecho Internacional como en el derecho interno de los regimenes constitucionales.
La Guerra contra Al Qaeda configura el escenario internacional de Guerra contra el Terrorismo, máxima expresión de esta tendencia. El conflicto colombiano es a su vez el escenario elegido por los EEUU, para implementar esta doctrina de guerra contra el terrorismo en la region que siempre ha considerado como su “patio trasero”: America Latina.
La criminalización de la disidencia y la resistencia política y social, además de cuestionar el consagrado derecho de Rebelión de los pueblos contra los tiranos y las injusticias, es el ejemplo mas evidente de la involución democrática que acaba posibilitando la existencia de las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, instrumentos alegales utilizados por demasiados estados para consolidar la tendencia post 11-S de obviar el carácter imperativo del derecho Internacional.
Si el conflicto colombiano ha sido clave en esta involución jurídica y en la pérdida de calidad democrática operada bajo la cobertura de la “guerra contra el terrorismo”, también deberá ser clave en la estrategia que los demócratas del mundo deben llevar adelante para conseguir vencer la estrategia que los EEUU llevan adelante contra la Comunidad Internacional a través de la anulación del derecho Internacional.
II.- MARCO CONCEPTUAL
El DIH no es un dogma. Es una herramienta para la regulación y humanización de los conflictos armados y puede ser utilizado como herramienta de resolución de conflictos y de regulación de la convivencia en el marco de estos conflictos. Puede ser utilizado para construir Paz y nunca puede servir de excusa para no sentarse los contendientes a hablar o para continuar la guerra.
Las categorías jurídicas de “Beligerantes”, o “combatiente” no pueden por tanto ser anulados a través de la imposición o inserción – lo que supondría la reducción y simplificación de una situación compleja- del concepto de “terrorismo” en el seno de un conflicto armado interno o internacional.
Reafirmemos las siguientes ideas:
1º.- Colombia padece un Conflicto Armado Interno de larga data, originado en causas políticas, sociales y económicas.
El conflicto armado interno se distingue en el Derecho Internacional Humanitario por cumplirse tres requisitos de no internacionalidad:
1.- Su desarrollo se verifica dentro de las fronteras de un estado.
2.- Al menos una de las partes no tiene cualidad estatal.
3.- Parte de las luchas armadas que se ejecutan, se regulan o debieran regularse por las normas jurídico-internacionales.
2º.- Beligerantes y combatientes: La resistencia al reconocimiento de la categoría de beligerancia a la insurgencia en el marco del conflicto colombiano, no es más que una manifestación política, nunca un debate jurídico. Recordemos que no existe a fecha de hoy una definición de ”terrorismo” en el Derecho Internacional, mientras que las distintas definiciones existentes en el derecho interno suelen habitualmente ser dispares. Así, en algunos países se entiende por terrorismo las actuaciones que tienden a ”subvertir o sustituir el orden constitucional imperante”, mientras que otros entienden como tal las actuaciones criminales que persiguen imponer un régimen de terror a la población civil.
Desgraciadamente la actuación de las fuerzas beligerantes o de los “combatientes” en el conflicto armado interno colombiano no siempre es respetuosa con la normativa establecida en las Convenciones de Ginebra de 1949, en los Protocolos Adicionales de 1977 y en las restantes normas convencionales y declaraciones de NNUU aplicables a los conflictos armados.
“Beligerante” en el DIH: la colectividad políticamente organizada que toma parte en el conflicto armado en forma opuesta a la neutralidad,
Condiciones de beligerancia:
1º.- un estado generalizado de hostilidades
2.- grupo con posesión efectiva de una parte del territorio
3º.- ejerce jurisdicción, imponiendo un orden jurídico diferenciado y una institucionalidad.
4º.- el grupo beligerante cuenta con una organización militar y una autoridad responsable. Normativa interna
5º.- La parte beligerante debe conducir los combates respetando el DIH
“Combatiente” en el DIH: las personas que de hecho toman parte directa en el combate y son sujetos activos y pasivos de la acción hostil
Condiciones de combatiente:
1.- pertenencia a una FFAA parte en conflicto
2.- Encuadrado en una organización militar con a) mando responsable, b) disciplina interna c) acatamiento normas DIH
3.- Portar signos distintivos y armas abiertamente, distinguiéndose de la población civil.
El reconocimiento de la beligerancia exige: (1º) el cumplimiento de unos requisitos de derecho material y (2º) la existencia de una decisión política, expresión de soberanía, que implica entender el conflicto armado como confrontación o guerra civil
La existencia de actos que puedan considerarse terroristas no implica que deje de existir la situación de conflicto armado interno ni modifica la calificación jurídica del conflicto
Respecto al conflicto interno colombiano, atendiendo a los datos publicados por prestigiosos organismos de DDHH Colombianos o dependencias del sistema de las NNUU, el mayor violador con mucho, del DIH y de los DDHH en Colombia, es el estado colombiano, sus agentes y el paramilitarismo, -desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso, ejecuciones extrajudiciales, tortura, crímenes de guerra, utilización de armas químicas, uso desproporcionado de la fuerza, violencia contra las mujeres, etc- existiendo un porcentaje importante de dichas violaciones imputadas a la insurgencia –secuestros, reclutamiento de menores, utilización de minas terrestres, etc- , aunque a mucha distancia de los niveles de responsabilidad atribuibles al estado. Ello es mas grave cuando la legitimidad del estado reside esencialmente en cumplir y hacer cumplir la legalidad y en proteger los derechos de los ciudadanos bajo su soberanía. El Estado debe ser el Guardián de la legalidad, o pierde toda legitimidad.
Llegados a este punto, el observador deberá detenerse a pensar si las violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o de los contenidos de las normas de Derechos Humanos realizadas por el estado colombiano, responden a un Plan Criminal preestablecido o por el contrario pueden considerase hechos aislados. Igual criterio deberá aplicarse a las actuaciones ilegales realizadas por la insurgencia que puedan ser considerados violaciones del DIH o de los Derechos Humanos. A mi juicio, es en operaciones militares y/o policiales como las denominadas “Génesis”, “Orión”, “Golpe de gracia o “Baile rojo” donde en términos jurídicos se acredita sobradamente la existencia de planes sistemáticos de exterminio o de comisión de crímenes de lesa humanidad.
De obtenerse los reconocimientos – de iure o de facto- de “beligerantes” o simplemente “combatientes” de las fuerzas insurgentes que operan en el conflicto colombiano, la inclusión de estas fuerzas beligerantes o combatientes rebeldes en las denominadas “listas de terroristas” perdería definitivamente su ya escasa sustentación jurídica.
En la actualidad, no existe legislación o normativa jurídica alguna que regule las “listas” de organizaciones terroristas que se confeccionan tanto por la UE como por los EEUU. Dichas listas, de orden únicamente administrativo, se elaboran exclusivamente atendiendo a decisiones adoptadas por ministros o representantes-delegados de estos, -tanto en la UE como en los EEUU- prescindiéndose para la adopción de la decisión de inclusión de personas o colectivos en las mismas de cualquier reglamentación o intervención de instituciones legislativas o judiciales. Es tal la falta de regulación, que incluso en la elaborada por las autoridades federales de los EEUU ni siquiera quedan claro para estas los mecanismos para suprimir o expulsar cualquier previa inclusión en dicha lista.
Los Tribunales de garantías europeos han venido ordenando en sus sentencias, en la mayoría de los casos en que ha sido impugnada esta inclusión en listas de terroristas en vía judicial, la expulsión de dichas listas tanto de personas como de organizaciones. Así, el caso de José María Sisón, portavoz del Nuevo Ejercito del Pueblo de Filipinas, organización que a pesar de estar incluida en la lista de organizaciones terroristas de la UE negocia desde 1992, y con la mediación del Gobierno Noruego, un proceso de humanización del conflicto y consecución de la Paz con el Gobierno Filipino, que fue eliminado de la lista europea de terroristas por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente el caso de la organización iraní “Muyaidim al Jaq”, eliminada de la lista europea por parte del Tribunal de las Comunidades Europeas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en esas sentencias la vulneración de los derechos fundamentales de las impugnantes -personas o colectivos en ellas incluidas- por haberse conculcado el derecho al debido proceso al no haber ofrecido ni información ni trámite alguno de alegaciones a los afectados, habiéndose creado así una situación de indefensión absoluta.
En la actualidad existen en los tribunales europeos y de los Estados Unidos varios procedimientos judiciales contra personas acusadas de pertenecer o mantener vínculos con colectivos beligerantes en el conflicto armado interno colombiano –lo que excluye a fuerzas irregulares al servicio del estado- procedimientos que, además de haber buscado por el estado colombiano la criminalización de los movimientos sociales y de solidaridad internacional con Colombia, previsiblemente se verán abocados a la interposición de recursos judiciales impugnando la inclusión de determinados colectivos en las listas de terrorismo de la UE, tanto por la ausencia absoluta de garantías del procedimiento de inclusión como por haberse incluido colectivos y personas que reúnen las características que el D.I.H. reserva para definir las categorías jurídicas de beligerante y/o combatiente.
A la hora de sustanciarse dichos recursos y emitirse el pronunciamiento definitivo, será determinante la acreditación del comportamiento previsto en el Derecho Internacional, por el colectivo beligerante/combatiente incumbido
La inclusión de fuerzas beligerantes rebeldes en las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, además de carecer de sustento jurídico, contamina el conflicto y complica la búsqueda de una solución duradera que aborde las causas originarias del mismo, así como hace aun mas difícil abrir escenarios de confianza entre las partes que permitan construir la paz.
También la utilización espuria e interesada de la Corte Penal Internacional puede contaminar sustancialmente el conflicto colombianos y dificultar una salida política y definitiva al conflicto. Llama poderosamente la atención observar al ex ministro de defensa colombiano bajo cuyo mandato se ejecutó el crimen de lesa humanidad denominado “falsos positivos”- Don Juan Manuel santos, actual Presidente de Colombia- , acudir por invitación del fiscal de la Corte Penal Internacional a dicha sede judicial para dirigir al mundo un mensaje de criminalización de la insurgencia colombiana. Recordemos que Colombia hizo una reserva de 7 años a la entrada en vigor de los crímenes de guerra contemplados en el estatuto de la Corte, con el argumento de necesitar adecuar el comportamiento de sus fuerzas militares a las prescripciones legales imperativas existentes en el estatuto, lo que supone un reconocimiento implícito de la comisión de dichos crímenes de guerra. Desde Noviembre 2009 la totalidad de los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional son perseguibles desde este tribunal internacional respecto a Colombia. Utilizar esta entrada en vigor, retardada por las autoridades colombianas para preservar a sus fuerzas armadas de procesos por crímenes de guerra, para argumentar la necesaria comparecencia de las insurgencia colombiana ante La Haya para dar cuentas del reclutamiento de menores, el secuestro o la utilización de minas terrestres, causa rubor tras conocer como conoce la comunidad internacional la lista inabordable de actuaciones ilícitas realizadas por las fuerzas armadas colombianas en el marco del conflicto interno, lista que comienza por la utilización de la violencia sexual como arma de guerra, la utilización de armas químicas contra la población civil (Glifosato), las masacres de población civil, los desplazamiento, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y un largo etcétera.
La insurgencia debe valorar si la supuesta ventaja militar que perdería en caso de renunciar definitivamente a realizar practicas que puedan considerarse ilícitas o criminales en el derecho internacional, no sería suficientemente compensada con la ventaja política que supondría eludir el riesgo de acabar alguno de sus integrantes procesados por la CPI, lo que sin duda alguna tendría un efecto político pernicioso tanto para la resolución política del conflicto colombiano como para, en el contexto internacional, hacer retroceder –mediante la eliminación de las FARC y el ELN de las listas de terroristas de la UE- el intento de anulación del derecho internacional que supone la existencia de la denominada “guerra contra el terrorismo”.
El reconocimiento de beligerancia supone que los beligerantes no están sometidos al orden jurídico interno o nacional, sino que el conflicto de facto se convierte en conflicto civil y se rige por las normas de los conflictos interestatales, al ser reconocidos por terceros estados u organismos multilaterales como beligerantes. Esto implica tanto la observación del estatuto de prisioneros de guerra como la limitación del ius punendi del estado: no podrían ser procesados los prisioneros de la insurgencia.
La beligerancia es el reconocimiento del derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el estado, y por tal motivo el estado donde se desarrolle el conflicto intentará por todos los medios que no se reconozca dicho estatuto a la insurgencia.
Pero ya se reconozca a la insurgencia como parte combatiente o como parte beligerante, lo cierto es que en los dos supuestos, con ambos se pueden alcanzar acuerdos para humanizar el conflicto armado. EL DIH lo permite y ninguna norma de Derecho Internacional lo proscribe.
III.- CONTRADICCIONES DEL ESTADO COLOMBIANO: DE LA NEGATIVA A ASUMIR LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO AL INTENTO DE IMPONER UN ESCENARIO DE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO.
Las referencias a la aplicación del DIH -en las paginas web de las fuerzas militares colombianas, por ejemplo- la utilización preferente del ejercito – y no la utilización marginal de la policía- en el combate a la insurgencia, la existencia de leyes que regulan el impuesto de guerra o reconocen personalidad política a representantes de la insurgencia, o la tradición del delito político en Colombia, ACREDITAN CONFORME A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS –DEL ESTADO- EL RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO O INTERNACIONALIZADO EN COLOMBIA. La mera existencia del Plan Colombia o de las siete Bases militares de EEUU en Colombia, o el ataque militar al departamento ecuatoriano de Sucumbíos por Colombia en marzo de 2008, son otra acreditación de que dicho conflicto hace tiempo se internacionalizó
El Delito político en Colombia castiga el método empleado, no el fin perseguido por el delincuente político. Se juzga solo al delincuente político vencido, mientras al vencedor se le entrega el gobierno
En términos generales, tanto al rebelde beligerante como al rebelde no beligerante se le da tratamiento penal privilegiado: al beligerante se le concede inmunidad penal; al no beligerante se le da tratamiento de delincuente político sometido a especial política criminal
Las distintas formas de enfocar la política criminal en un país en conflicto armado, determinan e influyen en las posibles vías para conseguir la resolución del conflicto por vías políticas:
1.- Política criminal Radical: se otorga trato de delincuente común al infractor político. No ayuda ni a humanizar el conflicto ni a alcanzar un escenario de paz
2.- Política criminal Atenuada: se asume que la delincuencia política y el infractor persiguen un fin altruista
El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado desde hace años el delito político de forma específica para la concesión de indultos o para ser congresista o magistrado, estatuto que se puede alcanzar aun habiendo sido condenado por delitos políticos
La criminalización del rebelde bajo la figura delito político facilita la reconciliación. Bajo la figura de delincuente común o terrorista, impide la reconciliación y la apertura de diálogos sobre el fin del conflicto y la consecución de la paz.
No olvidemos que la paz es un derecho constitucional contemplado en la constitución colombiana de 1991.
En conclusión, ya se alcance el estatuto de beligerantes, ya sea considerada la insurgencia meramente como organizaciones de combatientes, ninguna consideración jurídica impide sentarse a hablar con ellos.
A su vez, el reconocimiento de la beligerancia implica derechos pero también obligaciones: otorga estatuto político a la insurgencia, pero también la convierte en sujeto de responsabilidades ante la comunidad internacional, lo cual otorga a esta mayor capacidad de presión e incidencia sobre las organizaciones insurgentes.
IV.- El marco regulador para alcanzar acuerdos humanitarios:
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, son normas imperativas de Ius Cogens que forman parte del Derecho Internacional.
A la vista de las normas imperativas que a continuación se especifican, podemos afirmar que el DIH en su totalidad debería ser de aplicación al conflicto interno colombiano:
Art 3 común Convenciones de Ginebra 1949: “ las partes en conflicto harán lo posible para poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente convenio”
Cláusula Martens: Incluida en el Preámbulo del Protocolo II (protección victimas conflictos armados carácter no internacional): hace de aplicación los Convenios de Ginebra y el Protocolo I al conflicto no internacional: “En los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo al salvaguarda de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia publica”
Características esenciales del DIH son el tratarse de normas de Ius Cógens, lo que implica imperatividad, no reciprocidad, inderogabilidad unilateral (Art. 60. 5 Convención de Viena) e incondicionalidad (Convención de Viena de Derecho de los Tratados)
La aplicación de las cuatro Convenciones de Ginebra y de los dos Protocolos Adicionales, conforme al Art 3 común, al conflicto colombiano: la constitucionalidad del DIH en Colombia es incuestionable tras el pronunciamiento de la Corte constitucional en Sentencia de 1995: ordena esta sentencia al estado colombiano adecuar su ordenamiento jurídico a los contenidos constitucionales y del DIH. Ya la Constitución colombiana de 1886 elevaba el Ius Cogens a rango constitucional.
La celebración de acuerdos humanitarios no supone el reconocimiento de beligerancia, si del carácter de combatientes.
De esta manera, la hipotética desventaja militar derivada de la aplicación estricta del DIH se convierte en ventaja política para la parte que la aplica, y en el caso de la insurgencia, solo su estricta aplicación hará posible la obtención del estatuto de beligerancia En tal sentido, las FARC se han dotado de las normas internas denominadas “Recomendaciones a la población civil” y “Normas de comportamiento con las masas.”
V.- UN ITINERARIO DE CONSTRUCCION DE PAZ AMPARADO POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El ejemplo por excelencia de la posibilidad de construir acuerdos de humanización del conflicto y negociaciones de paz a través de la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la aplicación del DIH , lo constituyen las negociaciones de Paz abiertas desde 1992 hasta el día de hoy por el Gobierno de Filipinas y los rebeldes del National Democratic Front de Filipinas -en el que se integra el Nuevo Ejército del Pueblo, incluido en las listas de organizaciones terroristas de la Unión Europea-, con la intermediación del gobierno de Noruega. En estas negociaciones se han ido construyendo itinerarios de paz y alcanzándose acuerdos humanitarios en torno al respeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que ha permitido abordar las causas sociales, políticas y económicas de conflicto además de firmar acuerdos de protección e inmunidades, alcanzar acuerdos de aplicación en Filipinas por las partes contendientes de los contenidos de las principales convenciones internacionales de DDHH y DIH, y negociar una salida política al conflicto.
A la vista de ese ejemplo, seria recomendable avanzar en el caso colombiano, sobre los siguientes contenidos
1º.- Acuerdos humanitarios: intercambios y regulación de la situación de prisioneros y personas privadas de libertad a consecuencia del conflicto
Regulación de comportamientos de los beligerantes que respeten los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad con ocasión del conflicto armado; prohibición de privación de libertad a las personas internacionalmente protegidas (civiles y distintas categorías de estos)
La practica finalización en Colombia hoy día de la retención de personas que sin ser combatientes se han visto privadas de libertad por la insurgencia, demuestra la voluntad de esta de avanzar en procesos de solución del conflicto cumpliendo las exigencias previas del gobierno colombiano -pronunciamiento del Presidente Juan Manuel Santos en Agosto 2010 con ocasión de su toma de posesión- para dotar de confianza mutua al proceso.
2º.- Acuerdos de garantías a las partes para la interlocución y posterior negociación.
Tanto el proceso de paz como las acciones previas que desembocarán en el mismo, - tales como los intercambios humanitarios, las preparaciones de las sesiones de trabajo o los procesos de adopcion de normativas de respeto al DIH y al derecho Internacional de los DDHH,- debe dotarse de las suficientes garantias y mecanismos juridicos de proteccion a los intervinientes, mediadores, asesores, negociadores y facilitadores, de forma que se garantice el normal desarrollo de estos complejos procesos disminuyendo al maximo los riesgos a la seguridad e integridad de los distintos intervinientes, incluidas garantias de suspension temporal de medidas nacionales o internacionales de persecucion penal para aquellos que las tuvieran a consecuencia de su participacion en el conflicto.
Todas las partes tienen la responsabilidad de proteger a la totalidad de las personas involucradas en las negociaciones de paz, con todos los recursos a su disposición.
Es conveniente avanzar en la formulación y adopción de una propuesta de “Acuerdo entre las partes sobre Garantías de Seguridad e Inmunidad” para las personas que vayan a participar en los procesos de preparación de las conversaciones y en el desarrollo posterior de las mismas, siguiendo modelos ya experimentados por la comunidad internacional con ocasión de la resolución de otros complejos conflictos políticos y armados.
Cualquier persona o colectivo debidamente acreditada por su participación en las conversaciones o negociaciones de paz, tienen como derecho inherente el derecho a su seguridad personal.
Garantizar la seguridad de las partes en las conversaciones es igualmente necesario respecto a las consultas, las reuniones públicas, y el acceso libre y sin restricciones a todas las zonas de Colombia en relación con y para la promoción de las negociaciones de paz que las mencionadas personas debidamente acreditadas estén llevando a cabo. Por ello, será necesario acordar los métodos y medios de seguridad y de protección necesarios con vistas a mejorar las condiciones de las negociaciones de paz y prevenir cualquier incidente adverso a las mismas, teniendo muy presente que nunca será delito conversar, realizar recomendaciones o explicar a la insurgencia determinados extremos que contribuyen al avance de un proceso de paz o aun simplemente de adopción de medidas humanitarias. Y ello aunque la insurgencia esté incluida en alguna de las denominadas “listas de organizaciones terroristas.”
3º.- Acuerdos de aplicación estricta del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) y del DIH
Se proponen como Principios y mecanismos orientadores de posibles Acuerdos:
1.- Principios generales:
(a) garantizar la protección a los derechos humanos de todos los colombianos bajo todas las circunstancias, especialmente de los trabajadores, campesinos, minorías y demás colectivos excluidos;
(b) afirmar y aplicar los principios del derecho internacional humanitario con vistas a proteger a la población civil y a las personas civiles, así como a las personas que no participen directamente o que hayan dejado de participar directamente en las hostilidades, incluyendo las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado;
(c) establecer mecanismos y medidas eficaces para llevar a cabo, monitorear, verificar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones de estos acuerdos previos; y,
(d) preparar el camino para los acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
2.- Mecanismos Específicos:
Establecer mecanismos que acaben con las ejecuciones extrajudiciales, los desplazamientos y las desapariciones forzadas;
que impidan la utilización de Armas o métodos de utilización de éstas prohibidas la ley internacional: especialmente las armas químicas (glifosato), las minas antipersona
o el uso indiscriminado y excesivo de la fuerza;
que respeten los derechos fundamentales de menores, mujeres, campesinos, comunidades indígenas y de los afrodescendientes que padecen el conflicto;
que prevengan e impidan la violencia sexual y su utilización como arma de guerra
que garanticen la observación estricta por las partes en conflicto de sus obligaciones respecto a la población civil habitante de las zonas que cada una de ellas controla;
que protejan las instalaciones culturales y de uso estrictamente civil; y
que garanticen el respeto al estatuto personal de todos los combatiente.
La declaración de Noviembre de 2009 entre las dos fuerzas beligerantes rebeldes -FARC y ELN- además de reiterar su voluntad de cumplimiento de las normas de respeto y protección a la población civil acordadas años antes por las comandancias guerrilleras en la denominada “cumbre de la Coordinadora Guerrillera Simon Bolívar”, constituye un claro compromiso de la insurgencia con la observancia estricta del DIH para avanzar en la humanización y solución del conflicto, preparando el camino para alcanzar acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
4º.- Negociaciones y acuerdos para alcanzar una paz con justicia social.
Dotarlas de una agenda política abierta a la sociedad civil organizada y los partidos políticos, con garantía de participación de los anteriores junto al estado y la insurgencia
Garantías de acceso a los medios de comunicación y de difusión de información veraz
5º.- Acuerdos sobre acceso a la verdad, la justicia y la reparación
Es necesario reivindicar el derecho de las víctimas y sus familias a obtener justicia por las violaciones a los derechos humanos, incluyendo la compensación o indemnización, restitución y rehabilitación adecuadas, así como las sanciones efectivas y las garantías de no repetición y no impunidad.
Los modelos de denominada “justicia transicional”, donde la impunidad se convierte en conditio sine quanom para avanzar en la resolución de conflictos políticos y armados, han demostrado su ineficacia en la medida en que únicamente aplazan la consecución de un derecho real a la verdad, la justicia y la reparación, contaminando a toda la sociedad que construye procesos de solución de conflictos sobre la impunidad, por provocarse debilidad institucional y falta de respeto al estado de derecho que pretende construirse.
El estado carece de legitimidad para exigir a la ciudadanía el respeto de las normas de convivencia si permite la impunidad de aquellos que las han vulnerado gravemente. La generalización de la impunidad deviene tarde o temprano en generalización de la corrupción política y económica, como así nos demuestran empíricamente aquellos modelos de transición democrática construidos sobre “pactos de impunidad”.
Esta realidad debe abordarse desde la perspectiva de las responsabilidades penales individuales, el imprescindible acceso a justicia efectiva por las victimas de graves violaciones de derechos humanos, y el posterior papel político que cualquier estado democrático debe cumplir para alcanzar la equidad entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto.
Pero es preciso dejar sentado que la paz no se puede construir sobre la impunidad, sin que ello impida que el estado democrático, tras garantizar el acceso a la verdad, la justicia y la reparación a las victimas por los crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco del conflicto armado, ejerza esa función de equilibrio entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto, mediante el instrumento del indulto, lícito y legítimo tras ejercer justicia e impedir la impunidad.
Tras la caída el Muro de Berlín y la desaparición de los bloques militares de la Guerra Fría, se inicia un periodo de expansión del Derecho Internacional como herramienta de regulación de la convivencia de una Sociedad Internacional que cree que es posible construir un sistema de relaciones internacionales fundamentado en el multilateralismo. El Derecho Internacional se convierte en la principal herramienta de expansión del Multilateralismo frente al unilateralismo pretendido por la potencia vencedora de la guerra fría.
También el Derecho Internacional se convierte en herramienta de expansión de la justicia universal como mecanismo eficaz para combatir la perpetración de crímenes de lesa humanidad y como herramienta para defender la prevalencia del carácter de Ius Cogens del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH.
La entrada en vigor del Convenio de Roma que establece la Corte Penal Internacional es un paso más, incipiente aun, para establecer una jurisdicción planetaria que prescriba y persiga eficazmente todos los ilícitos de derecho internacional.
Esta tendencia, sin llegar a consolidarse se invierte y trunca tras los atentados del 11 de Septiembre 2001 en Nueva York. El ataque terrorista a la Torres Gemelas proporciona a los EEUU la escusa necesaria para, bajo la denominación de “Guerra contra el terrorismo”, poner en marcha una serie de medidas para truncar la expansión del Derecho Internacional como herramienta de convivencia civilizada de una Sociedad Internacional multilateral. La Administración Bush persigue volver a la unilateralidad que permita a la única potencia internacional sustraerse al cumplimiento del Derecho Internacional.
La “Guerra contra el terrorismo” no es mas que la actualización y elevación a categoría de pseudo derecho internacional de lo que fueron los principios básicos de la denomina “Doctrina de la guerra contrainsurgente” o “Doctrina de la seguridad nacional” que regó de dictaduras y victimas inocentes el norte de África, Indochina y el continente americano, desde final de la Segunda Guerra Mundial hasta el final de la Guerra fría.
El “Enemigo interno” asimilado a la población civil, se nos equipara ahora a los insurgentes que ejercen el derecho a la rebelión contemplado en el Preámbulo de la Declaración Universal de los DDHH de 1948, a cuyo efecto se construye la ilícita categoría del “combatiente ilegal” al que supuestamente no alcanzarían las previsiones de protección del DIH o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La existencia de un “enemigo difuso” crea las condiciones para proceder a una limitación generalizada de los derechos y garantías que respecto a todas las personas se contemplan tanto en el derecho Internacional como en el derecho interno de los regimenes constitucionales.
La Guerra contra Al Qaeda configura el escenario internacional de Guerra contra el Terrorismo, máxima expresión de esta tendencia. El conflicto colombiano es a su vez el escenario elegido por los EEUU, para implementar esta doctrina de guerra contra el terrorismo en la region que siempre ha considerado como su “patio trasero”: America Latina.
La criminalización de la disidencia y la resistencia política y social, además de cuestionar el consagrado derecho de Rebelión de los pueblos contra los tiranos y las injusticias, es el ejemplo mas evidente de la involución democrática que acaba posibilitando la existencia de las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, instrumentos alegales utilizados por demasiados estados para consolidar la tendencia post 11-S de obviar el carácter imperativo del derecho Internacional.
Si el conflicto colombiano ha sido clave en esta involución jurídica y en la pérdida de calidad democrática operada bajo la cobertura de la “guerra contra el terrorismo”, también deberá ser clave en la estrategia que los demócratas del mundo deben llevar adelante para conseguir vencer la estrategia que los EEUU llevan adelante contra la Comunidad Internacional a través de la anulación del derecho Internacional.
II.- MARCO CONCEPTUAL
El DIH no es un dogma. Es una herramienta para la regulación y humanización de los conflictos armados y puede ser utilizado como herramienta de resolución de conflictos y de regulación de la convivencia en el marco de estos conflictos. Puede ser utilizado para construir Paz y nunca puede servir de excusa para no sentarse los contendientes a hablar o para continuar la guerra.
Las categorías jurídicas de “Beligerantes”, o “combatiente” no pueden por tanto ser anulados a través de la imposición o inserción – lo que supondría la reducción y simplificación de una situación compleja- del concepto de “terrorismo” en el seno de un conflicto armado interno o internacional.
Reafirmemos las siguientes ideas:
1º.- Colombia padece un Conflicto Armado Interno de larga data, originado en causas políticas, sociales y económicas.
El conflicto armado interno se distingue en el Derecho Internacional Humanitario por cumplirse tres requisitos de no internacionalidad:
1.- Su desarrollo se verifica dentro de las fronteras de un estado.
2.- Al menos una de las partes no tiene cualidad estatal.
3.- Parte de las luchas armadas que se ejecutan, se regulan o debieran regularse por las normas jurídico-internacionales.
2º.- Beligerantes y combatientes: La resistencia al reconocimiento de la categoría de beligerancia a la insurgencia en el marco del conflicto colombiano, no es más que una manifestación política, nunca un debate jurídico. Recordemos que no existe a fecha de hoy una definición de ”terrorismo” en el Derecho Internacional, mientras que las distintas definiciones existentes en el derecho interno suelen habitualmente ser dispares. Así, en algunos países se entiende por terrorismo las actuaciones que tienden a ”subvertir o sustituir el orden constitucional imperante”, mientras que otros entienden como tal las actuaciones criminales que persiguen imponer un régimen de terror a la población civil.
Desgraciadamente la actuación de las fuerzas beligerantes o de los “combatientes” en el conflicto armado interno colombiano no siempre es respetuosa con la normativa establecida en las Convenciones de Ginebra de 1949, en los Protocolos Adicionales de 1977 y en las restantes normas convencionales y declaraciones de NNUU aplicables a los conflictos armados.
“Beligerante” en el DIH: la colectividad políticamente organizada que toma parte en el conflicto armado en forma opuesta a la neutralidad,
Condiciones de beligerancia:
1º.- un estado generalizado de hostilidades
2.- grupo con posesión efectiva de una parte del territorio
3º.- ejerce jurisdicción, imponiendo un orden jurídico diferenciado y una institucionalidad.
4º.- el grupo beligerante cuenta con una organización militar y una autoridad responsable. Normativa interna
5º.- La parte beligerante debe conducir los combates respetando el DIH
“Combatiente” en el DIH: las personas que de hecho toman parte directa en el combate y son sujetos activos y pasivos de la acción hostil
Condiciones de combatiente:
1.- pertenencia a una FFAA parte en conflicto
2.- Encuadrado en una organización militar con a) mando responsable, b) disciplina interna c) acatamiento normas DIH
3.- Portar signos distintivos y armas abiertamente, distinguiéndose de la población civil.
El reconocimiento de la beligerancia exige: (1º) el cumplimiento de unos requisitos de derecho material y (2º) la existencia de una decisión política, expresión de soberanía, que implica entender el conflicto armado como confrontación o guerra civil
La existencia de actos que puedan considerarse terroristas no implica que deje de existir la situación de conflicto armado interno ni modifica la calificación jurídica del conflicto
Respecto al conflicto interno colombiano, atendiendo a los datos publicados por prestigiosos organismos de DDHH Colombianos o dependencias del sistema de las NNUU, el mayor violador con mucho, del DIH y de los DDHH en Colombia, es el estado colombiano, sus agentes y el paramilitarismo, -desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso, ejecuciones extrajudiciales, tortura, crímenes de guerra, utilización de armas químicas, uso desproporcionado de la fuerza, violencia contra las mujeres, etc- existiendo un porcentaje importante de dichas violaciones imputadas a la insurgencia –secuestros, reclutamiento de menores, utilización de minas terrestres, etc- , aunque a mucha distancia de los niveles de responsabilidad atribuibles al estado. Ello es mas grave cuando la legitimidad del estado reside esencialmente en cumplir y hacer cumplir la legalidad y en proteger los derechos de los ciudadanos bajo su soberanía. El Estado debe ser el Guardián de la legalidad, o pierde toda legitimidad.
Llegados a este punto, el observador deberá detenerse a pensar si las violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o de los contenidos de las normas de Derechos Humanos realizadas por el estado colombiano, responden a un Plan Criminal preestablecido o por el contrario pueden considerase hechos aislados. Igual criterio deberá aplicarse a las actuaciones ilegales realizadas por la insurgencia que puedan ser considerados violaciones del DIH o de los Derechos Humanos. A mi juicio, es en operaciones militares y/o policiales como las denominadas “Génesis”, “Orión”, “Golpe de gracia o “Baile rojo” donde en términos jurídicos se acredita sobradamente la existencia de planes sistemáticos de exterminio o de comisión de crímenes de lesa humanidad.
De obtenerse los reconocimientos – de iure o de facto- de “beligerantes” o simplemente “combatientes” de las fuerzas insurgentes que operan en el conflicto colombiano, la inclusión de estas fuerzas beligerantes o combatientes rebeldes en las denominadas “listas de terroristas” perdería definitivamente su ya escasa sustentación jurídica.
En la actualidad, no existe legislación o normativa jurídica alguna que regule las “listas” de organizaciones terroristas que se confeccionan tanto por la UE como por los EEUU. Dichas listas, de orden únicamente administrativo, se elaboran exclusivamente atendiendo a decisiones adoptadas por ministros o representantes-delegados de estos, -tanto en la UE como en los EEUU- prescindiéndose para la adopción de la decisión de inclusión de personas o colectivos en las mismas de cualquier reglamentación o intervención de instituciones legislativas o judiciales. Es tal la falta de regulación, que incluso en la elaborada por las autoridades federales de los EEUU ni siquiera quedan claro para estas los mecanismos para suprimir o expulsar cualquier previa inclusión en dicha lista.
Los Tribunales de garantías europeos han venido ordenando en sus sentencias, en la mayoría de los casos en que ha sido impugnada esta inclusión en listas de terroristas en vía judicial, la expulsión de dichas listas tanto de personas como de organizaciones. Así, el caso de José María Sisón, portavoz del Nuevo Ejercito del Pueblo de Filipinas, organización que a pesar de estar incluida en la lista de organizaciones terroristas de la UE negocia desde 1992, y con la mediación del Gobierno Noruego, un proceso de humanización del conflicto y consecución de la Paz con el Gobierno Filipino, que fue eliminado de la lista europea de terroristas por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente el caso de la organización iraní “Muyaidim al Jaq”, eliminada de la lista europea por parte del Tribunal de las Comunidades Europeas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en esas sentencias la vulneración de los derechos fundamentales de las impugnantes -personas o colectivos en ellas incluidas- por haberse conculcado el derecho al debido proceso al no haber ofrecido ni información ni trámite alguno de alegaciones a los afectados, habiéndose creado así una situación de indefensión absoluta.
En la actualidad existen en los tribunales europeos y de los Estados Unidos varios procedimientos judiciales contra personas acusadas de pertenecer o mantener vínculos con colectivos beligerantes en el conflicto armado interno colombiano –lo que excluye a fuerzas irregulares al servicio del estado- procedimientos que, además de haber buscado por el estado colombiano la criminalización de los movimientos sociales y de solidaridad internacional con Colombia, previsiblemente se verán abocados a la interposición de recursos judiciales impugnando la inclusión de determinados colectivos en las listas de terrorismo de la UE, tanto por la ausencia absoluta de garantías del procedimiento de inclusión como por haberse incluido colectivos y personas que reúnen las características que el D.I.H. reserva para definir las categorías jurídicas de beligerante y/o combatiente.
A la hora de sustanciarse dichos recursos y emitirse el pronunciamiento definitivo, será determinante la acreditación del comportamiento previsto en el Derecho Internacional, por el colectivo beligerante/combatiente incumbido
La inclusión de fuerzas beligerantes rebeldes en las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, además de carecer de sustento jurídico, contamina el conflicto y complica la búsqueda de una solución duradera que aborde las causas originarias del mismo, así como hace aun mas difícil abrir escenarios de confianza entre las partes que permitan construir la paz.
También la utilización espuria e interesada de la Corte Penal Internacional puede contaminar sustancialmente el conflicto colombianos y dificultar una salida política y definitiva al conflicto. Llama poderosamente la atención observar al ex ministro de defensa colombiano bajo cuyo mandato se ejecutó el crimen de lesa humanidad denominado “falsos positivos”- Don Juan Manuel santos, actual Presidente de Colombia- , acudir por invitación del fiscal de la Corte Penal Internacional a dicha sede judicial para dirigir al mundo un mensaje de criminalización de la insurgencia colombiana. Recordemos que Colombia hizo una reserva de 7 años a la entrada en vigor de los crímenes de guerra contemplados en el estatuto de la Corte, con el argumento de necesitar adecuar el comportamiento de sus fuerzas militares a las prescripciones legales imperativas existentes en el estatuto, lo que supone un reconocimiento implícito de la comisión de dichos crímenes de guerra. Desde Noviembre 2009 la totalidad de los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional son perseguibles desde este tribunal internacional respecto a Colombia. Utilizar esta entrada en vigor, retardada por las autoridades colombianas para preservar a sus fuerzas armadas de procesos por crímenes de guerra, para argumentar la necesaria comparecencia de las insurgencia colombiana ante La Haya para dar cuentas del reclutamiento de menores, el secuestro o la utilización de minas terrestres, causa rubor tras conocer como conoce la comunidad internacional la lista inabordable de actuaciones ilícitas realizadas por las fuerzas armadas colombianas en el marco del conflicto interno, lista que comienza por la utilización de la violencia sexual como arma de guerra, la utilización de armas químicas contra la población civil (Glifosato), las masacres de población civil, los desplazamiento, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y un largo etcétera.
La insurgencia debe valorar si la supuesta ventaja militar que perdería en caso de renunciar definitivamente a realizar practicas que puedan considerarse ilícitas o criminales en el derecho internacional, no sería suficientemente compensada con la ventaja política que supondría eludir el riesgo de acabar alguno de sus integrantes procesados por la CPI, lo que sin duda alguna tendría un efecto político pernicioso tanto para la resolución política del conflicto colombiano como para, en el contexto internacional, hacer retroceder –mediante la eliminación de las FARC y el ELN de las listas de terroristas de la UE- el intento de anulación del derecho internacional que supone la existencia de la denominada “guerra contra el terrorismo”.
El reconocimiento de beligerancia supone que los beligerantes no están sometidos al orden jurídico interno o nacional, sino que el conflicto de facto se convierte en conflicto civil y se rige por las normas de los conflictos interestatales, al ser reconocidos por terceros estados u organismos multilaterales como beligerantes. Esto implica tanto la observación del estatuto de prisioneros de guerra como la limitación del ius punendi del estado: no podrían ser procesados los prisioneros de la insurgencia.
La beligerancia es el reconocimiento del derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el estado, y por tal motivo el estado donde se desarrolle el conflicto intentará por todos los medios que no se reconozca dicho estatuto a la insurgencia.
Pero ya se reconozca a la insurgencia como parte combatiente o como parte beligerante, lo cierto es que en los dos supuestos, con ambos se pueden alcanzar acuerdos para humanizar el conflicto armado. EL DIH lo permite y ninguna norma de Derecho Internacional lo proscribe.
III.- CONTRADICCIONES DEL ESTADO COLOMBIANO: DE LA NEGATIVA A ASUMIR LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO AL INTENTO DE IMPONER UN ESCENARIO DE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO.
Las referencias a la aplicación del DIH -en las paginas web de las fuerzas militares colombianas, por ejemplo- la utilización preferente del ejercito – y no la utilización marginal de la policía- en el combate a la insurgencia, la existencia de leyes que regulan el impuesto de guerra o reconocen personalidad política a representantes de la insurgencia, o la tradición del delito político en Colombia, ACREDITAN CONFORME A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS –DEL ESTADO- EL RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO O INTERNACIONALIZADO EN COLOMBIA. La mera existencia del Plan Colombia o de las siete Bases militares de EEUU en Colombia, o el ataque militar al departamento ecuatoriano de Sucumbíos por Colombia en marzo de 2008, son otra acreditación de que dicho conflicto hace tiempo se internacionalizó
El Delito político en Colombia castiga el método empleado, no el fin perseguido por el delincuente político. Se juzga solo al delincuente político vencido, mientras al vencedor se le entrega el gobierno
En términos generales, tanto al rebelde beligerante como al rebelde no beligerante se le da tratamiento penal privilegiado: al beligerante se le concede inmunidad penal; al no beligerante se le da tratamiento de delincuente político sometido a especial política criminal
Las distintas formas de enfocar la política criminal en un país en conflicto armado, determinan e influyen en las posibles vías para conseguir la resolución del conflicto por vías políticas:
1.- Política criminal Radical: se otorga trato de delincuente común al infractor político. No ayuda ni a humanizar el conflicto ni a alcanzar un escenario de paz
2.- Política criminal Atenuada: se asume que la delincuencia política y el infractor persiguen un fin altruista
El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado desde hace años el delito político de forma específica para la concesión de indultos o para ser congresista o magistrado, estatuto que se puede alcanzar aun habiendo sido condenado por delitos políticos
La criminalización del rebelde bajo la figura delito político facilita la reconciliación. Bajo la figura de delincuente común o terrorista, impide la reconciliación y la apertura de diálogos sobre el fin del conflicto y la consecución de la paz.
No olvidemos que la paz es un derecho constitucional contemplado en la constitución colombiana de 1991.
En conclusión, ya se alcance el estatuto de beligerantes, ya sea considerada la insurgencia meramente como organizaciones de combatientes, ninguna consideración jurídica impide sentarse a hablar con ellos.
A su vez, el reconocimiento de la beligerancia implica derechos pero también obligaciones: otorga estatuto político a la insurgencia, pero también la convierte en sujeto de responsabilidades ante la comunidad internacional, lo cual otorga a esta mayor capacidad de presión e incidencia sobre las organizaciones insurgentes.
IV.- El marco regulador para alcanzar acuerdos humanitarios:
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, son normas imperativas de Ius Cogens que forman parte del Derecho Internacional.
A la vista de las normas imperativas que a continuación se especifican, podemos afirmar que el DIH en su totalidad debería ser de aplicación al conflicto interno colombiano:
Art 3 común Convenciones de Ginebra 1949: “ las partes en conflicto harán lo posible para poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente convenio”
Cláusula Martens: Incluida en el Preámbulo del Protocolo II (protección victimas conflictos armados carácter no internacional): hace de aplicación los Convenios de Ginebra y el Protocolo I al conflicto no internacional: “En los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo al salvaguarda de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia publica”
Características esenciales del DIH son el tratarse de normas de Ius Cógens, lo que implica imperatividad, no reciprocidad, inderogabilidad unilateral (Art. 60. 5 Convención de Viena) e incondicionalidad (Convención de Viena de Derecho de los Tratados)
La aplicación de las cuatro Convenciones de Ginebra y de los dos Protocolos Adicionales, conforme al Art 3 común, al conflicto colombiano: la constitucionalidad del DIH en Colombia es incuestionable tras el pronunciamiento de la Corte constitucional en Sentencia de 1995: ordena esta sentencia al estado colombiano adecuar su ordenamiento jurídico a los contenidos constitucionales y del DIH. Ya la Constitución colombiana de 1886 elevaba el Ius Cogens a rango constitucional.
La celebración de acuerdos humanitarios no supone el reconocimiento de beligerancia, si del carácter de combatientes.
De esta manera, la hipotética desventaja militar derivada de la aplicación estricta del DIH se convierte en ventaja política para la parte que la aplica, y en el caso de la insurgencia, solo su estricta aplicación hará posible la obtención del estatuto de beligerancia En tal sentido, las FARC se han dotado de las normas internas denominadas “Recomendaciones a la población civil” y “Normas de comportamiento con las masas.”
V.- UN ITINERARIO DE CONSTRUCCION DE PAZ AMPARADO POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El ejemplo por excelencia de la posibilidad de construir acuerdos de humanización del conflicto y negociaciones de paz a través de la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la aplicación del DIH , lo constituyen las negociaciones de Paz abiertas desde 1992 hasta el día de hoy por el Gobierno de Filipinas y los rebeldes del National Democratic Front de Filipinas -en el que se integra el Nuevo Ejército del Pueblo, incluido en las listas de organizaciones terroristas de la Unión Europea-, con la intermediación del gobierno de Noruega. En estas negociaciones se han ido construyendo itinerarios de paz y alcanzándose acuerdos humanitarios en torno al respeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que ha permitido abordar las causas sociales, políticas y económicas de conflicto además de firmar acuerdos de protección e inmunidades, alcanzar acuerdos de aplicación en Filipinas por las partes contendientes de los contenidos de las principales convenciones internacionales de DDHH y DIH, y negociar una salida política al conflicto.
A la vista de ese ejemplo, seria recomendable avanzar en el caso colombiano, sobre los siguientes contenidos
1º.- Acuerdos humanitarios: intercambios y regulación de la situación de prisioneros y personas privadas de libertad a consecuencia del conflicto
Regulación de comportamientos de los beligerantes que respeten los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad con ocasión del conflicto armado; prohibición de privación de libertad a las personas internacionalmente protegidas (civiles y distintas categorías de estos)
La practica finalización en Colombia hoy día de la retención de personas que sin ser combatientes se han visto privadas de libertad por la insurgencia, demuestra la voluntad de esta de avanzar en procesos de solución del conflicto cumpliendo las exigencias previas del gobierno colombiano -pronunciamiento del Presidente Juan Manuel Santos en Agosto 2010 con ocasión de su toma de posesión- para dotar de confianza mutua al proceso.
2º.- Acuerdos de garantías a las partes para la interlocución y posterior negociación.
Tanto el proceso de paz como las acciones previas que desembocarán en el mismo, - tales como los intercambios humanitarios, las preparaciones de las sesiones de trabajo o los procesos de adopcion de normativas de respeto al DIH y al derecho Internacional de los DDHH,- debe dotarse de las suficientes garantias y mecanismos juridicos de proteccion a los intervinientes, mediadores, asesores, negociadores y facilitadores, de forma que se garantice el normal desarrollo de estos complejos procesos disminuyendo al maximo los riesgos a la seguridad e integridad de los distintos intervinientes, incluidas garantias de suspension temporal de medidas nacionales o internacionales de persecucion penal para aquellos que las tuvieran a consecuencia de su participacion en el conflicto.
Todas las partes tienen la responsabilidad de proteger a la totalidad de las personas involucradas en las negociaciones de paz, con todos los recursos a su disposición.
Es conveniente avanzar en la formulación y adopción de una propuesta de “Acuerdo entre las partes sobre Garantías de Seguridad e Inmunidad” para las personas que vayan a participar en los procesos de preparación de las conversaciones y en el desarrollo posterior de las mismas, siguiendo modelos ya experimentados por la comunidad internacional con ocasión de la resolución de otros complejos conflictos políticos y armados.
Cualquier persona o colectivo debidamente acreditada por su participación en las conversaciones o negociaciones de paz, tienen como derecho inherente el derecho a su seguridad personal.
Garantizar la seguridad de las partes en las conversaciones es igualmente necesario respecto a las consultas, las reuniones públicas, y el acceso libre y sin restricciones a todas las zonas de Colombia en relación con y para la promoción de las negociaciones de paz que las mencionadas personas debidamente acreditadas estén llevando a cabo. Por ello, será necesario acordar los métodos y medios de seguridad y de protección necesarios con vistas a mejorar las condiciones de las negociaciones de paz y prevenir cualquier incidente adverso a las mismas, teniendo muy presente que nunca será delito conversar, realizar recomendaciones o explicar a la insurgencia determinados extremos que contribuyen al avance de un proceso de paz o aun simplemente de adopción de medidas humanitarias. Y ello aunque la insurgencia esté incluida en alguna de las denominadas “listas de organizaciones terroristas.”
3º.- Acuerdos de aplicación estricta del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) y del DIH
Se proponen como Principios y mecanismos orientadores de posibles Acuerdos:
1.- Principios generales:
(a) garantizar la protección a los derechos humanos de todos los colombianos bajo todas las circunstancias, especialmente de los trabajadores, campesinos, minorías y demás colectivos excluidos;
(b) afirmar y aplicar los principios del derecho internacional humanitario con vistas a proteger a la población civil y a las personas civiles, así como a las personas que no participen directamente o que hayan dejado de participar directamente en las hostilidades, incluyendo las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado;
(c) establecer mecanismos y medidas eficaces para llevar a cabo, monitorear, verificar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones de estos acuerdos previos; y,
(d) preparar el camino para los acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
2.- Mecanismos Específicos:
Establecer mecanismos que acaben con las ejecuciones extrajudiciales, los desplazamientos y las desapariciones forzadas;
que impidan la utilización de Armas o métodos de utilización de éstas prohibidas la ley internacional: especialmente las armas químicas (glifosato), las minas antipersona
o el uso indiscriminado y excesivo de la fuerza;
que respeten los derechos fundamentales de menores, mujeres, campesinos, comunidades indígenas y de los afrodescendientes que padecen el conflicto;
que prevengan e impidan la violencia sexual y su utilización como arma de guerra
que garanticen la observación estricta por las partes en conflicto de sus obligaciones respecto a la población civil habitante de las zonas que cada una de ellas controla;
que protejan las instalaciones culturales y de uso estrictamente civil; y
que garanticen el respeto al estatuto personal de todos los combatiente.
La declaración de Noviembre de 2009 entre las dos fuerzas beligerantes rebeldes -FARC y ELN- además de reiterar su voluntad de cumplimiento de las normas de respeto y protección a la población civil acordadas años antes por las comandancias guerrilleras en la denominada “cumbre de la Coordinadora Guerrillera Simon Bolívar”, constituye un claro compromiso de la insurgencia con la observancia estricta del DIH para avanzar en la humanización y solución del conflicto, preparando el camino para alcanzar acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
4º.- Negociaciones y acuerdos para alcanzar una paz con justicia social.
Dotarlas de una agenda política abierta a la sociedad civil organizada y los partidos políticos, con garantía de participación de los anteriores junto al estado y la insurgencia
Garantías de acceso a los medios de comunicación y de difusión de información veraz
5º.- Acuerdos sobre acceso a la verdad, la justicia y la reparación
Es necesario reivindicar el derecho de las víctimas y sus familias a obtener justicia por las violaciones a los derechos humanos, incluyendo la compensación o indemnización, restitución y rehabilitación adecuadas, así como las sanciones efectivas y las garantías de no repetición y no impunidad.
Los modelos de denominada “justicia transicional”, donde la impunidad se convierte en conditio sine quanom para avanzar en la resolución de conflictos políticos y armados, han demostrado su ineficacia en la medida en que únicamente aplazan la consecución de un derecho real a la verdad, la justicia y la reparación, contaminando a toda la sociedad que construye procesos de solución de conflictos sobre la impunidad, por provocarse debilidad institucional y falta de respeto al estado de derecho que pretende construirse.
El estado carece de legitimidad para exigir a la ciudadanía el respeto de las normas de convivencia si permite la impunidad de aquellos que las han vulnerado gravemente. La generalización de la impunidad deviene tarde o temprano en generalización de la corrupción política y económica, como así nos demuestran empíricamente aquellos modelos de transición democrática construidos sobre “pactos de impunidad”.
Esta realidad debe abordarse desde la perspectiva de las responsabilidades penales individuales, el imprescindible acceso a justicia efectiva por las victimas de graves violaciones de derechos humanos, y el posterior papel político que cualquier estado democrático debe cumplir para alcanzar la equidad entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto.
Pero es preciso dejar sentado que la paz no se puede construir sobre la impunidad, sin que ello impida que el estado democrático, tras garantizar el acceso a la verdad, la justicia y la reparación a las victimas por los crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco del conflicto armado, ejerza esa función de equilibrio entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto, mediante el instrumento del indulto, lícito y legítimo tras ejercer justicia e impedir la impunidad.
(*) Enrique Santiago Romero es abogado, defensor de derechos humanos y especialista en DIH.
Ponencia presentada en el Encuentro Internacional “Haciendo Paz en Colombia”. Buenos Aires, 22 febrero 2011.
martes, 22 de febrero de 2011
EL TRABAJADOR INCAPACITADO..... DERECHOS ANTE EL PATRONO.
Cortesia: actualicese.com
El trabajador que está incapacitado por una enfermedad o accidente de origen común, está en un periodo de debilidad manifiesta, de tal manera que pretender terminar su contrato, conlleva un trámite ante Inspector de Trabajo y en algunos casos, el pago de dos indemnizaciones.
En reciente concepto, el Ministerio de Protección Social estableció unas pautas o procedimiento en caso de pretenderse terminar un contrato de trabajo de un trabajador que se encuentra incapacitado por enfermedad o accidente de origen común. Por su importancia, hemos extraído los aspectos más importantes y los hemos organizado en una manera sencilla, veamos:
La discapacidad, NO puede ser causal de despido, hacerlo conlleva al pago de indemnización e incluso al reintegro
En el caso de las personas incapacitadas o limitadas el empleador no puede despedirla por el hecho de estar incapacitado o limitado para trabajar, y si lo hace (despide) debe pagar una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiera lugar conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y las sentencias Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y Sentencia T- 519 de 2003, que da la posibilidad de reintegro del trabajador.Si se insiste con despedirlo, ¿cuál sería el trámite y su costo?
Si la empresa desea despedir al trabajador, deberá solicitar a la Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, el permiso para que autorice con los soportes documentales que justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales de éste (aptitud física, sicológica y técnica), demostrando que se afecta el estado de salud del trabajador, y las finanzas de la empresa.Al existir la autorización del Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social para despedir a un trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de (180) días de salario, según la sentencia T-519 de 2003, cuando el despido es por razón de la limitación de la persona.
El permiso o autorización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se tramita conforme al Manual del Inspector de Trabajo páginas 120 a 138, con los términos de una investigación administrativa, se forma un expediente, con etapa probatoria, resolución y los recursos de la vía gubernativa, conforme al Código Contencioso Administrativo, el Decreto 205 de 2003 y la Resolución 951 de 2003.
La investigación administrativa para autorizar el despido de una persona limitada o discapacitada es de tres (3) meses conforme al artículo 40 del Código Contencioso Administrativo.
El Inspector autoriza el despido pero agotado el debido proceso y anexando las pruebas o documentos señalados, e indemnizando al trabajador si esta entredicho su estado de salud y existe imposibilidad de reubicarlo laboralmente.
En dicho trámite administrativo, ¿el trabajador puede participar, presentar objeciones, oponerse, etc.?
En la investigación administrativa laboral, se dará oportunidad al trabajador para ejercer el derecho de defensa, al final proferirá resolución contra la cual procederán los recursos de reposición y apelación.Despedir a un trabajador con discapacidad, pero sin el trámite previo, es como despedir a una mujer embarazada
Conforme a la sentencia T-125 de 2009, en el fuero de discapacidad se adelanta el procedimiento administrativo, que existe para el fuero materno, y respecto de los despidos de trabajadores discapacitados efectuados sin autorización de la Oficina del Trabajo, se aplica en particular una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad.¿Cómo se demuestra al Inspector de Trabajo la imposibilidad de reubicar al trabajador con discapacidad?
Existe la libertad probatoria para probar que no existe cargo acorde al estado de salud del trabajador; el concepto es una guía para el señor Inspector de Trabajo, lo importante es probar que se cumplió con la reubicación laboral y las diferentes recomendaciones médicas.La empresa debe acreditar que no existe un cargo compatible con el estado de salud del trabajador y se ven afectados los intereses económicos de la empresa en gran medida, y los documentos.
Para que una autorización del Inspector de Trabajo, sea viable los soportes documentales son los siguientes:
a). Concepto, certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente.El anterior listado es una guía, donde el señor Inspector es autónomo para establecer los documentos que requiere para aprobar o no el despido del trabajador limitado o incapacitado.
b). Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo acorde a la salud del trabajador.
c). La discriminación de cargos en la empresa.
d). Un documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo.
e). Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la condición de salud del trabajador ó que definitivamente con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.
Despedir al trabajador discapacitado por justa causa (una falta) NO conlleva pago de ningún tipo de indemnización, pero se debe hacer mediante diligencia de descargos ante el Inspector de Trabajo
Finalmente, si la autorización de despido del trabajador limitado o incapacitado es por existir una justa causa, se debe en estos casos adelantar la investigación administrativa correspondiente, allegando los documentos que comprueben que se adelanto el proceso interno disciplinario por parte de la empresa, con los soportes y pruebas que comprueben la existencia de la causal respectiva, dándole el Inspector al trabajador el derecho de defensa, para luego proferir la correspondiente autorización de despido, pero en este caso no existe el derecho al pago de los 180 días, según las sentencias señaladas anteriormente, por presentarse una justa causa de despido.¿Si el trabajador está en su casa u hospital incapacitado, se podría notificar un preaviso?
El preaviso desde el punto de vista de la terminación del contrato por parte del empleador, se aplica a los contratos laborales a termino fijo, en cuyo caso, el empleador deberá avisar a su trabajador la no prórroga del contrato al vencimiento de su término con la antelación señalada en la ley, so pena de que el contrato se entienda prorrogado en iguales términos y condiciones.No existe impedimento para dar preaviso de un trabajador incapacitado, lo importante es que se de en las condiciones establecidas en el contrato de trabajo, y que la causal del vencimiento del contrato a termino fijo sea objetiva, y no puede estar en discusión el estado de salud del trabajador.
Si esta entredicho el estado de salud de la persona a despedir se debe pedir autorización del Inspector, igualmente si el trabajador incapacitado incumplió un deber legal se debe adelantar el procedimiento disciplinario, para lo cual se hace necesario cumplir el período de incapacidad temporal. (Ojo. Si el trabajador no está presente en la empresa, por estar incapacitado, significa que está en entredicho su salud y por ende, no podría hacerse la notificación)
Si quiere ver el concepto del Ministerio, lo puede ver aquí:
Concepto 363455 del Ministerio de Protección Social (Trámite para desvinculación de trabajadores incapacitados o con discapacidad)
Material relacionado:
lunes, 21 de febrero de 2011
QUE TU CEDULA TENGA VOZ Y VOTO ... INSCRIBETE.
El Movimiento Político MIRA hizo un llamado a todo su electorado, en especial a quienes no votaron en la segunda vuelta presidencial o que hayan cambiado de lugar de residencia, para que inscriban su cédula de ciudadanía a partir del 23 de febrero.
Este llamado que también hace la Registraduría Nacional del Estado Civil se hace para consolidar el nuevo censo electoral con miras a las próximos elecciones del 30 de octubre donde se elegirán Ediles, Concejales, Diputados, Alcaldes y Gobernadores.
Los colombianos pueden inscribirse desde este miércoles 23 de febrero y hasta el día 13 de mayo en las Registradurías especiales, municipales y auxiliares. Así mismo, entre el 16 y el 22 de mayo lo podrán hacer en los puestos de votación habilitados para facilitar el proceso.
Este llamado que también hace la Registraduría Nacional del Estado Civil se hace para consolidar el nuevo censo electoral con miras a las próximos elecciones del 30 de octubre donde se elegirán Ediles, Concejales, Diputados, Alcaldes y Gobernadores.
Los colombianos pueden inscribirse desde este miércoles 23 de febrero y hasta el día 13 de mayo en las Registradurías especiales, municipales y auxiliares. Así mismo, entre el 16 y el 22 de mayo lo podrán hacer en los puestos de votación habilitados para facilitar el proceso.
El Movimiento MIRA a través de la campaña nacional: “Que tu cédula tenga voz y voto”, insta a la ciudadanía en general para que se que se demuestre identidad y se ejerza la ciudadanía, haciendo uso efectivo de este documento. En la campaña, los miraístas explican los beneficios que los ciudadanos reciben a la hora de votar como la rebaja en la prestación del servicio militar obligatorio, los descuentos en trámites de documentos y en matrículas que se realicen en instituciones oficiales.
domingo, 13 de febrero de 2011
EL NEGOCIO DE LA SALUD ... SIN NORMAS Y SIN ETICA ... UN TEMA DE ESTADO A CONSIDERAR ....
¿El negocio de la Salud debe seguir igual?
Cortesia:Néstor Álvarez
La salud no es un negocio, es un error grandísimo y es ser ajeno a la realidad del país y del mundo, pensarla, verla y trabajarla así. Si revisamos los actores que entran en la atención de la salud en cualquier fase: prevención, promoción, atención de la enfermedad y rehabilitación, sin entrar en los otros ejes de la salud pública, siempre nos vamos a encontrar con un vendedor, un comprador y un cliente, usuario, beneficiado como se llame. Iniciemos analizando los primeros actores que aparecen en nuestro sistema de salud que hasta ahora ha estado enfocado sólo en atender la enfermedad:
- Una EPS “asegurador”
- Un paciente “usuario”
- Una IPS “prestador del servicio”
- Una ayuda diagnostica “producto”
- Un medicamento “producto”
Iniciemos por el medicamento, un producto que es un elemento que juega un papel importante en los costos de la atención porque es el resultado final en la medicina occidental y siendo emocionalmente importante para el paciente, éste producto puede ser de una multinacional quien lo investigó “originalmente” que puede tener patente lo que hace que su costo no obedezca a reglas de mercado si no sólo a la especulación del productor, si está protegido por el decreto 2085 es el mismo resultado, precio de especulación por 5 años; cuando no está protegido por los dos mecanismos anteriores se puede decir que su precio entra a las reglas del mercado: preferencias del médico, así se formule en genérico, precio de compra, pues las EPS suministran lo que es lo más rentable olvidándose muchas veces de otros aspectos importantes para el paciente, y ahí es donde entran los genéricos, que son los que “sólo llevan el nombre químico genérico, y los de marca que son aquellos que no los produce el descubridor si no otro laboratorio, pero con una marca. Estos genéricos se mueven en una gran gama de precios y muchas veces los de marca no son si no sólo un 20% ó 30% más económicos que el mal llamado original, lo que ha llevado a que éstas empresas tengan un negocio muy lucrativo con mínima inversión. Entonces ya empezamos a ver que la salud es una suma de negocios, y por eso nacen agremiaciones como la de los productores multinacionales “AFIDRO” que los reúne casi en un 90% y representa sus intereses en este negocio, como ha sido la libertad de precios que el Gobierno les concede sin aplicar principios de comercio internacional para proteger los recursos de la salud de los colombianos, como es la revocatoria de patentes en medicamentos de interés para salud pública, por ejemplo, está el caso de Kaletra donde el Gobierno no quiso hacerlo.
En cuanto a la parte de ayudas diagnósticas, algunas de ellas son de las multinacionales de medicamentos y las cobija su agremiación, las que son independientes son pocas y buscan pertenecer a FENALCO, ACOPI, al igual que los empresarios de insumos médicos tales como: ropa quirúrgica, prótesis, desinfectantes, equipos u otros.
Ahora miremos el negocio de los genéricos que también tienen su agremiación “ASINFAR”, han defendido sus intereses y es por eso que al día de hoy en Colombia no se pide estudios de biodisponibilidad y bioequivalencia para lanzar un genérico, debido a la presión que éste gremio ha ejercido, ya que esto hace más difícil sacar un producto al mercado y se requiere de más inversión, lo único que se ha logrado es algo minúsculo para productos del sistema nervioso central. Pero qué le ha aportado la industria nacional al país? desde mi punto de vista lo único es dar empleo con los que tienen plantas de producción porque otros importan, más la nómina administrativa y de comercialización en los que la tienen, pero no han invertido en investigación o patrocinio a las universidades para el desarrollo de otros medicamentos. Como vemos claramente está es el negocio con actores que son muy fuertes.
Ahora analicemos las IPS, palabra que nace con la ley 100 para llamar a todos los hospitales centros médicos y consultorios, estas entran a jugar un papel muy importante en el negocio de la salud, ya que se ven sometidas a las reglas del mercado dominante de negociación de las EPS como son las tarifas de servicios por demanda y paquetes de capitación, eso ha hecho que se asocien especialmente las privadas y de gran tamaño como lo es “ACHC” Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas que defiende sus intereses como es no dejar incrementar el porcentaje de integración vertical de las EPS, pues esto las llevaría a salir del mercado o ser absorbidas y defenderse de la posición dominante de las EPS en cuanto a tarifas. Otro actor es “ACESI” Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos que vela para que estos no desaparezcan del negocio de la salud, ya que las nuevas leyes los llevan a ser entregados al sector privado afectando a la población más pobre.
No sabemos en el futuro, quiénes representarán a las IPS primarias pequeñas, que es donde las EPS también contratan la capitación de la atención de primer nivel y que cada día son más, al igual que las IPS pequeñas especializadas como las de Cáncer, VIH, Artritis, Diabetes, etc. Recordemos que en la mayoría de IPS es donde se aplica la reducción y control de costos que se reflejan en el mal servicio y aumento de mortalidad y morbilidad, también muchas son de políticos y médicos especialistas que ejercen posición dominante en ciudades pequeñas.
Los mayores dueños del negocio de la salud en Colombia son las EPS, que como se ha demostrado en los últimos 15 años, han sido la industria más creciente en el país, ubicando algunas en las 100 primeras empresas de la Nación con unos altos márgenes de ganancia. En éste segmento están:
*Las EPS del subsidiado con su agremiación “GESTARSALUD” que defiende sus intereses como la universalización del aseguramiento, ya que en Colombia hay más pobres y entrarán al régimen subsidiado.
*Las Cajas de Compensación Familiar, que algunas tienen EPS en contributivo y subsidiado; las representa “ASOCAJAS” la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar que también vela por sus intereses en el negocio de la salud.
No podemos olvidar las empresas que venden seguros de salud y que están asociados a “FASECOLDA” Federación de Aseguradores de Colombia, quienes lucharán por que avancemos al modelo de aseguramiento en salud no regido por un plan básico como lo es en Colombia, sino girando al modelo de USA. Tampoco las empresas de Riegos Profesionales ARP y las del SOAT que están en la agremiación de seguros.
Por otro lado está “ACEMI” Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, que agremia EPS, mayoría del contributivo, medicina prepagada y ambulancias prepagadas, éste gremio podríamos decir que es rey de los leones pues representa gran parte del negocio en valores y también en usuarios y es donde se mueve mayores intereses por tener un POS más amplio que el subsidiado, por eso siempre vemos en las noticias que su representante está en titulares y da la pauta para donde debe ir el negocio de la salud en Colombia y fue así como se demostró que la emergencia en salud fue en gran parte hecha por las EPS, como se supo por las denuncias de los contratos del Ministerio, es así como en el trámite de la ley 1438 de enero de 2011, algunos ponentes se quejaron en una sección por que el Gobierno se reunió con actores del negocio para hacer modificaciones y ellos no fueron invitados.
Para terminar de ver la importancia de este gremio y su directa influencia en el Gobierno, ACEMI organizó el 8 de febrero un evento para análisis de la ley 1438 y fue presidido por la actual Viceministra de la Protección Social, esto nos deja ver la coordinación con el Ministerio. Y si aún quedan dudas recordemos como los asistentes del Ministro llevaban mensajes al Presidente de ACEMI en plenarias de discusión de la ley, cuando se presentaba algo que afectara a las EPS.
Bueno, si después de ésta breve revisión hay dudas que la salud en Colombia es un negocio, entonces revisen quién de estos actores no estuvo en las mesas temáticas del Ministerio o en las plenarias del Congreso.
No puede continuar siendo la salud un negocio, sin normas y sin ética. La lucha seria, es lograr una reglamentación del sistema donde se nos garantice el derecho fundamental de la salud.
jueves, 3 de febrero de 2011
LA BUSQUEDA DE LA LUZ - EL DRAMA DE LOS DESPLAZADOS EN COLOMBIA.
Cortesia de Patricia Simón - Periodismohumano.com
En un país con cuarenta y cinco millones de habitantes, casi tres millones de desplazados y 38.000 desaparecidos en las cuatro décadas de conflicto que lleva sufriendo es difícil encontrar a alguien que no tenga alguna víctima entre sus allegados. Y muy fácil encontrar a familias enteras que han sufrido el azote despiadado de la violencia sobre varios de sus miembros. Ése es el caso de Luz Agüelo, una joven de veinticuatro años, hija de campesinos y perteneciente a ese 46 por ciento de la población de Colombia que es pobre, y en muchas ocasiones, al 18% de éstos que viven en la indigencia y que no tienen recursos para el consumo mínimo de las calorías necesarias. Tanto es así, que hoy su madre, para que pudieran viajar hasta el lugar donde supuestamente está enterrado su hermano, víctima de los paramilitares, ha tenido que pedir un préstamo. “No sé que nos tocará hacer para pagarlo pero lucharemos para pagarlo y seguir adelante”.
Hasta los quince años, ayudar a su madre a criar a sus seis “hermanitos”, como ella los llama, y cultivar el pedazo de tierra que tenían eran sus principales problemas. Fue entonces, cuando ingresó en la guerrilla Ejército de Liberación Nacional (ELN) según ella de forma forzada: “iban por las veredas y cogían a los pelaos (niños) y ya”. Allí pasó dos años de los que habla mucho sobre su formación como enfermera y labores propias de mantenimiento (cocinar, buscar leña, limpiar…) y muy poco sobre los combates. Sólo cuando explica por qué se escapó menciona un disparo que le alcanzó en un enfrentamiento con el Ejército. “Me cansé de ver tanta injusticia, cómo tumbaban pueblos enteros, cómo mataban niños, gente inocente. La ideología es bonita (…) pero los hechos son muy atroces”. Luz se inscribió entonces en el Plan Nacional de Reinserción del Comité Operativo para la Dejación de las Armas como desmovilizada de la guerrilla. “Por haberme entregado voluntariamente, supuestamente teníamos algunos derechos como un capital semilla para reintegrarnos a la sociedad, pero nunca lo cumplieron”. Luz Agüelo asegura que entregó armas, munición así como documentos de la organización. Según estos datos, el Estado debería haberle concedido una ayuda económica de quince salarios mínimos mensuales, en el caso de que quisiera estudiar grados superiores el 50 por ciento de los gastos, así como seguro médico y una ayuda para emprender micro empresas u otros proyectos laborales. Nada de esto se ha cumplido.
Pero el pertenecer a la guerrilla no le evitó perder familiares a manos de ninguno de los bandos de esta guerra. Un tío asesinado por los paramilitares, otro tío en un ataque a una estación de policía del pueblo antioqueño San Franciso por parte de las FARC, un hermano miembro también de la guerrilla asesinado por paramilitares junto a siete amigos, todos ellos menores de edad, y finalmente su hermano Norvey, de diecisiete años que fue asesinado cuando iba a visitar a su novia por los paramilitares.
Luz Agüelo sabe desde hace diez años dónde está enterrado su hermano Norvey. Alguien le había mostrado el lugar pocas semanas después de la desaparición. Pero de aquello hace diez años y entonces no eran tiempos apropiados para ir a desenterrarlo, denunciar su desaparición y ni tan siquiera para hablar mucho del asunto. Su pueblo, San Francisco en el departamento de Antioquia, ha sido muy castigado por la guerrilla y por los paramilitares. Y es muy probable que se cruzaran con los asesinos a menudo.
Así que hoy, tras muchos años de silencio, su madre, una mujer silenciosa, robusta y con un rostro de profundas arrugas que le echan encima veinte años más de los cuarenta y pocos que tiene, y ella han emprendido el camino hacia la montaña acompañadas por un equipo de la Fiscalía de Antioquia que a la semana hace una media de cuatro búsquedas de víctimas de los paramilitares, guerrillas y Ejército. Junto a una loma dedicada al cultivo de patatas, tras un par de intentos fallidos y gracias a la pericia del forense que ya intuye los lugares elegidos por los asesinos, el olor de la tierra extraida con una sonda presagia que ahí, justo debajo de nuestros pies hay enterrado alguien o algo. Por el olor y la textura, el forense anuncia que el cadáver de lo que hay enterrado ahí es más reciente que el de su hermano. “Así nos ha pasado, que vamos por uno, no lo encontramos y nos llevamos a otro”, explica el forense a Luz cuando se asusta ante la posibilidad de encontrar los restos que no sean los de su hermano. Tras la excavación de un pequeño agüjero, el forense encuenra un escapulario y confirma “Aquí hay un paciente”.
La madre se acurruca tras un árbol. Llora, aunque contenida. Más bien parece petrificada. Su hija pregunta “¿Y si las pruebas de ADN demuestran que no es mi hermano, seguirán buscándolo?”, pregunta Luz. “Claro, el problema es que por esta zona unos amiguitos tuyos dejaron unas bombitas” le contesta el forense, que trabaja codo con codo con los militares para poder acceder a zonas de presencia guerrillera. Muchos compañeros han perdido miembros del cuerpo por el efecto de las minas antipersona fabricadas artesanalmente, o incluso la vida.
Pero la madre y la hermana del “paciente” no han venido solas. Les acompaña el marido de la joven, un ex paramilitar con el que se casó hace unos cuatro años y con el que comparte la vida como desmovilizados y un pasado vinculado directamente a la guerra, aunque enfrentados. Son muy afectuosos entre ellos. Han caminado de la mano todo el camino y él le acaricia la cara cuando ella empieza a tiritar ante el descubrimiento, poco a poco, de un cuerpo pequeño, vestido con botas de agua. El sitio del enterramiento coincide con un riachuelo de agua subterránea. Éste hecho ha favorecido la conservación del cuerpo de algunos de los tejidos del cuerpo que, junto al agua, rellenan la ropa dando la falsa impresión de que bajo éstas sigue habiendo carne.
La madre reconoce la ropa, la hermana recuerda que tenía el pelo igual de largo que algunos de los que aún hoy permanecen pegados al cráneo. El marido ex paramilitar tiene los ojos vidriosos y el rostro colorado. Cuesta imaginar los pensamientos que cruzaran su mente. No habla en todo el día. Se turna en la tarea de consolar a su suegra y a su esposa. Ambas permanecen como dos fantasmas.
El forense recoge los restos ayudado por los ropajes, lo que evita que la madre tenga que ver huesos ni otras sustancias que hagan más duro el momento. Apenas una hora más tarde, apenas quedan huellas de lo ocurrido. El propio ex paramilitar junto al ayudante del forense ha rellenado con tierra la fosa. Una bolsa de plástico negro precintada, de apenas cuarenta centimetros cuadrados, basta para lo que ha quedado de este joven.
De camino al hospital más cercano en una furgoneta pick up de la Fiscalía, el matrimonio de jóvenes viaja en la bañera del automóvil junto a la bolsa de los restos. Los socavones del camino provocan que la bolsa se mueva entre sus pies. La hermana tiene un rictus de recogimiento, mientras su marido no deja de abrazarla en un respetuoso silencio. “Muchos piensan que uno hace esto por interés de un dinero que le van a dar, pero no. Uno hace esto porque tiene la oportunidad de recuperar a sus familiares y para uno es una gran satisfacción. Que uno es muy pobre y acepta las ayudas que le den, pues claro. Pero, eso no va a tapar todo el daño y el dolor que los paramilitares nos hicieron. Uno no olvida”.
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