Importancia del Derecho Internacional Humanitario.
Utilizar el Derecho regulador de la guerra para construir la paz
Cortesia: Enrique Santiago.*
I. CONTEXTO
Tras la caída el Muro de Berlín y la desaparición de los bloques militares de la Guerra Fría, se inicia un periodo de expansión del Derecho Internacional como herramienta de regulación de la convivencia de una Sociedad Internacional que cree que es posible construir un sistema de relaciones internacionales fundamentado en el multilateralismo. El Derecho Internacional se convierte en la principal herramienta de expansión del Multilateralismo frente al unilateralismo pretendido por la potencia vencedora de la guerra fría.
También el Derecho Internacional se convierte en herramienta de expansión de la justicia universal como mecanismo eficaz para combatir la perpetración de crímenes de lesa humanidad y como herramienta para defender la prevalencia del carácter de Ius Cogens del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH.
La entrada en vigor del Convenio de Roma que establece la Corte Penal Internacional es un paso más, incipiente aun, para establecer una jurisdicción planetaria que prescriba y persiga eficazmente todos los ilícitos de derecho internacional.
Esta tendencia, sin llegar a consolidarse se invierte y trunca tras los atentados del 11 de Septiembre 2001 en Nueva York. El ataque terrorista a la Torres Gemelas proporciona a los EEUU la escusa necesaria para, bajo la denominación de “Guerra contra el terrorismo”, poner en marcha una serie de medidas para truncar la expansión del Derecho Internacional como herramienta de convivencia civilizada de una Sociedad Internacional multilateral. La Administración Bush persigue volver a la unilateralidad que permita a la única potencia internacional sustraerse al cumplimiento del Derecho Internacional.
La “Guerra contra el terrorismo” no es mas que la actualización y elevación a categoría de pseudo derecho internacional de lo que fueron los principios básicos de la denomina “Doctrina de la guerra contrainsurgente” o “Doctrina de la seguridad nacional” que regó de dictaduras y victimas inocentes el norte de África, Indochina y el continente americano, desde final de la Segunda Guerra Mundial hasta el final de la Guerra fría.
El “Enemigo interno” asimilado a la población civil, se nos equipara ahora a los insurgentes que ejercen el derecho a la rebelión contemplado en el Preámbulo de la Declaración Universal de los DDHH de 1948, a cuyo efecto se construye la ilícita categoría del “combatiente ilegal” al que supuestamente no alcanzarían las previsiones de protección del DIH o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La existencia de un “enemigo difuso” crea las condiciones para proceder a una limitación generalizada de los derechos y garantías que respecto a todas las personas se contemplan tanto en el derecho Internacional como en el derecho interno de los regimenes constitucionales.
La Guerra contra Al Qaeda configura el escenario internacional de Guerra contra el Terrorismo, máxima expresión de esta tendencia. El conflicto colombiano es a su vez el escenario elegido por los EEUU, para implementar esta doctrina de guerra contra el terrorismo en la region que siempre ha considerado como su “patio trasero”: America Latina.
La criminalización de la disidencia y la resistencia política y social, además de cuestionar el consagrado derecho de Rebelión de los pueblos contra los tiranos y las injusticias, es el ejemplo mas evidente de la involución democrática que acaba posibilitando la existencia de las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, instrumentos alegales utilizados por demasiados estados para consolidar la tendencia post 11-S de obviar el carácter imperativo del derecho Internacional.
Si el conflicto colombiano ha sido clave en esta involución jurídica y en la pérdida de calidad democrática operada bajo la cobertura de la “guerra contra el terrorismo”, también deberá ser clave en la estrategia que los demócratas del mundo deben llevar adelante para conseguir vencer la estrategia que los EEUU llevan adelante contra la Comunidad Internacional a través de la anulación del derecho Internacional.
II.- MARCO CONCEPTUAL
El DIH no es un dogma. Es una herramienta para la regulación y humanización de los conflictos armados y puede ser utilizado como herramienta de resolución de conflictos y de regulación de la convivencia en el marco de estos conflictos. Puede ser utilizado para construir Paz y nunca puede servir de excusa para no sentarse los contendientes a hablar o para continuar la guerra.
Las categorías jurídicas de “Beligerantes”, o “combatiente” no pueden por tanto ser anulados a través de la imposición o inserción – lo que supondría la reducción y simplificación de una situación compleja- del concepto de “terrorismo” en el seno de un conflicto armado interno o internacional.
Reafirmemos las siguientes ideas:
1º.- Colombia padece un Conflicto Armado Interno de larga data, originado en causas políticas, sociales y económicas.
El conflicto armado interno se distingue en el Derecho Internacional Humanitario por cumplirse tres requisitos de no internacionalidad:
1.- Su desarrollo se verifica dentro de las fronteras de un estado.
2.- Al menos una de las partes no tiene cualidad estatal.
3.- Parte de las luchas armadas que se ejecutan, se regulan o debieran regularse por las normas jurídico-internacionales.
2º.- Beligerantes y combatientes: La resistencia al reconocimiento de la categoría de beligerancia a la insurgencia en el marco del conflicto colombiano, no es más que una manifestación política, nunca un debate jurídico. Recordemos que no existe a fecha de hoy una definición de ”terrorismo” en el Derecho Internacional, mientras que las distintas definiciones existentes en el derecho interno suelen habitualmente ser dispares. Así, en algunos países se entiende por terrorismo las actuaciones que tienden a ”subvertir o sustituir el orden constitucional imperante”, mientras que otros entienden como tal las actuaciones criminales que persiguen imponer un régimen de terror a la población civil.
Desgraciadamente la actuación de las fuerzas beligerantes o de los “combatientes” en el conflicto armado interno colombiano no siempre es respetuosa con la normativa establecida en las Convenciones de Ginebra de 1949, en los Protocolos Adicionales de 1977 y en las restantes normas convencionales y declaraciones de NNUU aplicables a los conflictos armados.
“Beligerante” en el DIH: la colectividad políticamente organizada que toma parte en el conflicto armado en forma opuesta a la neutralidad,
Condiciones de beligerancia:
1º.- un estado generalizado de hostilidades
2.- grupo con posesión efectiva de una parte del territorio
3º.- ejerce jurisdicción, imponiendo un orden jurídico diferenciado y una institucionalidad.
4º.- el grupo beligerante cuenta con una organización militar y una autoridad responsable. Normativa interna
5º.- La parte beligerante debe conducir los combates respetando el DIH
“Combatiente” en el DIH: las personas que de hecho toman parte directa en el combate y son sujetos activos y pasivos de la acción hostil
Condiciones de combatiente:
1.- pertenencia a una FFAA parte en conflicto
2.- Encuadrado en una organización militar con a) mando responsable, b) disciplina interna c) acatamiento normas DIH
3.- Portar signos distintivos y armas abiertamente, distinguiéndose de la población civil.
El reconocimiento de la beligerancia exige: (1º) el cumplimiento de unos requisitos de derecho material y (2º) la existencia de una decisión política, expresión de soberanía, que implica entender el conflicto armado como confrontación o guerra civil
La existencia de actos que puedan considerarse terroristas no implica que deje de existir la situación de conflicto armado interno ni modifica la calificación jurídica del conflicto
Respecto al conflicto interno colombiano, atendiendo a los datos publicados por prestigiosos organismos de DDHH Colombianos o dependencias del sistema de las NNUU, el mayor violador con mucho, del DIH y de los DDHH en Colombia, es el estado colombiano, sus agentes y el paramilitarismo, -desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso, ejecuciones extrajudiciales, tortura, crímenes de guerra, utilización de armas químicas, uso desproporcionado de la fuerza, violencia contra las mujeres, etc- existiendo un porcentaje importante de dichas violaciones imputadas a la insurgencia –secuestros, reclutamiento de menores, utilización de minas terrestres, etc- , aunque a mucha distancia de los niveles de responsabilidad atribuibles al estado. Ello es mas grave cuando la legitimidad del estado reside esencialmente en cumplir y hacer cumplir la legalidad y en proteger los derechos de los ciudadanos bajo su soberanía. El Estado debe ser el Guardián de la legalidad, o pierde toda legitimidad.
Llegados a este punto, el observador deberá detenerse a pensar si las violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o de los contenidos de las normas de Derechos Humanos realizadas por el estado colombiano, responden a un Plan Criminal preestablecido o por el contrario pueden considerase hechos aislados. Igual criterio deberá aplicarse a las actuaciones ilegales realizadas por la insurgencia que puedan ser considerados violaciones del DIH o de los Derechos Humanos. A mi juicio, es en operaciones militares y/o policiales como las denominadas “Génesis”, “Orión”, “Golpe de gracia o “Baile rojo” donde en términos jurídicos se acredita sobradamente la existencia de planes sistemáticos de exterminio o de comisión de crímenes de lesa humanidad.
De obtenerse los reconocimientos – de iure o de facto- de “beligerantes” o simplemente “combatientes” de las fuerzas insurgentes que operan en el conflicto colombiano, la inclusión de estas fuerzas beligerantes o combatientes rebeldes en las denominadas “listas de terroristas” perdería definitivamente su ya escasa sustentación jurídica.
En la actualidad, no existe legislación o normativa jurídica alguna que regule las “listas” de organizaciones terroristas que se confeccionan tanto por la UE como por los EEUU. Dichas listas, de orden únicamente administrativo, se elaboran exclusivamente atendiendo a decisiones adoptadas por ministros o representantes-delegados de estos, -tanto en la UE como en los EEUU- prescindiéndose para la adopción de la decisión de inclusión de personas o colectivos en las mismas de cualquier reglamentación o intervención de instituciones legislativas o judiciales. Es tal la falta de regulación, que incluso en la elaborada por las autoridades federales de los EEUU ni siquiera quedan claro para estas los mecanismos para suprimir o expulsar cualquier previa inclusión en dicha lista.
Los Tribunales de garantías europeos han venido ordenando en sus sentencias, en la mayoría de los casos en que ha sido impugnada esta inclusión en listas de terroristas en vía judicial, la expulsión de dichas listas tanto de personas como de organizaciones. Así, el caso de José María Sisón, portavoz del Nuevo Ejercito del Pueblo de Filipinas, organización que a pesar de estar incluida en la lista de organizaciones terroristas de la UE negocia desde 1992, y con la mediación del Gobierno Noruego, un proceso de humanización del conflicto y consecución de la Paz con el Gobierno Filipino, que fue eliminado de la lista europea de terroristas por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente el caso de la organización iraní “Muyaidim al Jaq”, eliminada de la lista europea por parte del Tribunal de las Comunidades Europeas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en esas sentencias la vulneración de los derechos fundamentales de las impugnantes -personas o colectivos en ellas incluidas- por haberse conculcado el derecho al debido proceso al no haber ofrecido ni información ni trámite alguno de alegaciones a los afectados, habiéndose creado así una situación de indefensión absoluta.
En la actualidad existen en los tribunales europeos y de los Estados Unidos varios procedimientos judiciales contra personas acusadas de pertenecer o mantener vínculos con colectivos beligerantes en el conflicto armado interno colombiano –lo que excluye a fuerzas irregulares al servicio del estado- procedimientos que, además de haber buscado por el estado colombiano la criminalización de los movimientos sociales y de solidaridad internacional con Colombia, previsiblemente se verán abocados a la interposición de recursos judiciales impugnando la inclusión de determinados colectivos en las listas de terrorismo de la UE, tanto por la ausencia absoluta de garantías del procedimiento de inclusión como por haberse incluido colectivos y personas que reúnen las características que el D.I.H. reserva para definir las categorías jurídicas de beligerante y/o combatiente.
A la hora de sustanciarse dichos recursos y emitirse el pronunciamiento definitivo, será determinante la acreditación del comportamiento previsto en el Derecho Internacional, por el colectivo beligerante/combatiente incumbido
La inclusión de fuerzas beligerantes rebeldes en las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, además de carecer de sustento jurídico, contamina el conflicto y complica la búsqueda de una solución duradera que aborde las causas originarias del mismo, así como hace aun mas difícil abrir escenarios de confianza entre las partes que permitan construir la paz.
También la utilización espuria e interesada de la Corte Penal Internacional puede contaminar sustancialmente el conflicto colombianos y dificultar una salida política y definitiva al conflicto. Llama poderosamente la atención observar al ex ministro de defensa colombiano bajo cuyo mandato se ejecutó el crimen de lesa humanidad denominado “falsos positivos”- Don Juan Manuel santos, actual Presidente de Colombia- , acudir por invitación del fiscal de la Corte Penal Internacional a dicha sede judicial para dirigir al mundo un mensaje de criminalización de la insurgencia colombiana. Recordemos que Colombia hizo una reserva de 7 años a la entrada en vigor de los crímenes de guerra contemplados en el estatuto de la Corte, con el argumento de necesitar adecuar el comportamiento de sus fuerzas militares a las prescripciones legales imperativas existentes en el estatuto, lo que supone un reconocimiento implícito de la comisión de dichos crímenes de guerra. Desde Noviembre 2009 la totalidad de los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional son perseguibles desde este tribunal internacional respecto a Colombia. Utilizar esta entrada en vigor, retardada por las autoridades colombianas para preservar a sus fuerzas armadas de procesos por crímenes de guerra, para argumentar la necesaria comparecencia de las insurgencia colombiana ante La Haya para dar cuentas del reclutamiento de menores, el secuestro o la utilización de minas terrestres, causa rubor tras conocer como conoce la comunidad internacional la lista inabordable de actuaciones ilícitas realizadas por las fuerzas armadas colombianas en el marco del conflicto interno, lista que comienza por la utilización de la violencia sexual como arma de guerra, la utilización de armas químicas contra la población civil (Glifosato), las masacres de población civil, los desplazamiento, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y un largo etcétera.
La insurgencia debe valorar si la supuesta ventaja militar que perdería en caso de renunciar definitivamente a realizar practicas que puedan considerarse ilícitas o criminales en el derecho internacional, no sería suficientemente compensada con la ventaja política que supondría eludir el riesgo de acabar alguno de sus integrantes procesados por la CPI, lo que sin duda alguna tendría un efecto político pernicioso tanto para la resolución política del conflicto colombiano como para, en el contexto internacional, hacer retroceder –mediante la eliminación de las FARC y el ELN de las listas de terroristas de la UE- el intento de anulación del derecho internacional que supone la existencia de la denominada “guerra contra el terrorismo”.
El reconocimiento de beligerancia supone que los beligerantes no están sometidos al orden jurídico interno o nacional, sino que el conflicto de facto se convierte en conflicto civil y se rige por las normas de los conflictos interestatales, al ser reconocidos por terceros estados u organismos multilaterales como beligerantes. Esto implica tanto la observación del estatuto de prisioneros de guerra como la limitación del ius punendi del estado: no podrían ser procesados los prisioneros de la insurgencia.
La beligerancia es el reconocimiento del derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el estado, y por tal motivo el estado donde se desarrolle el conflicto intentará por todos los medios que no se reconozca dicho estatuto a la insurgencia.
Pero ya se reconozca a la insurgencia como parte combatiente o como parte beligerante, lo cierto es que en los dos supuestos, con ambos se pueden alcanzar acuerdos para humanizar el conflicto armado. EL DIH lo permite y ninguna norma de Derecho Internacional lo proscribe.
III.- CONTRADICCIONES DEL ESTADO COLOMBIANO: DE LA NEGATIVA A ASUMIR LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO AL INTENTO DE IMPONER UN ESCENARIO DE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO.
Las referencias a la aplicación del DIH -en las paginas web de las fuerzas militares colombianas, por ejemplo- la utilización preferente del ejercito – y no la utilización marginal de la policía- en el combate a la insurgencia, la existencia de leyes que regulan el impuesto de guerra o reconocen personalidad política a representantes de la insurgencia, o la tradición del delito político en Colombia, ACREDITAN CONFORME A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS –DEL ESTADO- EL RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO O INTERNACIONALIZADO EN COLOMBIA. La mera existencia del Plan Colombia o de las siete Bases militares de EEUU en Colombia, o el ataque militar al departamento ecuatoriano de Sucumbíos por Colombia en marzo de 2008, son otra acreditación de que dicho conflicto hace tiempo se internacionalizó
El Delito político en Colombia castiga el método empleado, no el fin perseguido por el delincuente político. Se juzga solo al delincuente político vencido, mientras al vencedor se le entrega el gobierno
En términos generales, tanto al rebelde beligerante como al rebelde no beligerante se le da tratamiento penal privilegiado: al beligerante se le concede inmunidad penal; al no beligerante se le da tratamiento de delincuente político sometido a especial política criminal
Las distintas formas de enfocar la política criminal en un país en conflicto armado, determinan e influyen en las posibles vías para conseguir la resolución del conflicto por vías políticas:
1.- Política criminal Radical: se otorga trato de delincuente común al infractor político. No ayuda ni a humanizar el conflicto ni a alcanzar un escenario de paz
2.- Política criminal Atenuada: se asume que la delincuencia política y el infractor persiguen un fin altruista
El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado desde hace años el delito político de forma específica para la concesión de indultos o para ser congresista o magistrado, estatuto que se puede alcanzar aun habiendo sido condenado por delitos políticos
La criminalización del rebelde bajo la figura delito político facilita la reconciliación. Bajo la figura de delincuente común o terrorista, impide la reconciliación y la apertura de diálogos sobre el fin del conflicto y la consecución de la paz.
No olvidemos que la paz es un derecho constitucional contemplado en la constitución colombiana de 1991.
En conclusión, ya se alcance el estatuto de beligerantes, ya sea considerada la insurgencia meramente como organizaciones de combatientes, ninguna consideración jurídica impide sentarse a hablar con ellos.
A su vez, el reconocimiento de la beligerancia implica derechos pero también obligaciones: otorga estatuto político a la insurgencia, pero también la convierte en sujeto de responsabilidades ante la comunidad internacional, lo cual otorga a esta mayor capacidad de presión e incidencia sobre las organizaciones insurgentes.
IV.- El marco regulador para alcanzar acuerdos humanitarios:
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, son normas imperativas de Ius Cogens que forman parte del Derecho Internacional.
A la vista de las normas imperativas que a continuación se especifican, podemos afirmar que el DIH en su totalidad debería ser de aplicación al conflicto interno colombiano:
Art 3 común Convenciones de Ginebra 1949: “ las partes en conflicto harán lo posible para poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente convenio”
Cláusula Martens: Incluida en el Preámbulo del Protocolo II (protección victimas conflictos armados carácter no internacional): hace de aplicación los Convenios de Ginebra y el Protocolo I al conflicto no internacional: “En los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo al salvaguarda de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia publica”
Características esenciales del DIH son el tratarse de normas de Ius Cógens, lo que implica imperatividad, no reciprocidad, inderogabilidad unilateral (Art. 60. 5 Convención de Viena) e incondicionalidad (Convención de Viena de Derecho de los Tratados)
La aplicación de las cuatro Convenciones de Ginebra y de los dos Protocolos Adicionales, conforme al Art 3 común, al conflicto colombiano: la constitucionalidad del DIH en Colombia es incuestionable tras el pronunciamiento de la Corte constitucional en Sentencia de 1995: ordena esta sentencia al estado colombiano adecuar su ordenamiento jurídico a los contenidos constitucionales y del DIH. Ya la Constitución colombiana de 1886 elevaba el Ius Cogens a rango constitucional.
La celebración de acuerdos humanitarios no supone el reconocimiento de beligerancia, si del carácter de combatientes.
De esta manera, la hipotética desventaja militar derivada de la aplicación estricta del DIH se convierte en ventaja política para la parte que la aplica, y en el caso de la insurgencia, solo su estricta aplicación hará posible la obtención del estatuto de beligerancia En tal sentido, las FARC se han dotado de las normas internas denominadas “Recomendaciones a la población civil” y “Normas de comportamiento con las masas.”
V.- UN ITINERARIO DE CONSTRUCCION DE PAZ AMPARADO POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El ejemplo por excelencia de la posibilidad de construir acuerdos de humanización del conflicto y negociaciones de paz a través de la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la aplicación del DIH , lo constituyen las negociaciones de Paz abiertas desde 1992 hasta el día de hoy por el Gobierno de Filipinas y los rebeldes del National Democratic Front de Filipinas -en el que se integra el Nuevo Ejército del Pueblo, incluido en las listas de organizaciones terroristas de la Unión Europea-, con la intermediación del gobierno de Noruega. En estas negociaciones se han ido construyendo itinerarios de paz y alcanzándose acuerdos humanitarios en torno al respeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que ha permitido abordar las causas sociales, políticas y económicas de conflicto además de firmar acuerdos de protección e inmunidades, alcanzar acuerdos de aplicación en Filipinas por las partes contendientes de los contenidos de las principales convenciones internacionales de DDHH y DIH, y negociar una salida política al conflicto.
A la vista de ese ejemplo, seria recomendable avanzar en el caso colombiano, sobre los siguientes contenidos
1º.- Acuerdos humanitarios: intercambios y regulación de la situación de prisioneros y personas privadas de libertad a consecuencia del conflicto
Regulación de comportamientos de los beligerantes que respeten los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad con ocasión del conflicto armado; prohibición de privación de libertad a las personas internacionalmente protegidas (civiles y distintas categorías de estos)
La practica finalización en Colombia hoy día de la retención de personas que sin ser combatientes se han visto privadas de libertad por la insurgencia, demuestra la voluntad de esta de avanzar en procesos de solución del conflicto cumpliendo las exigencias previas del gobierno colombiano -pronunciamiento del Presidente Juan Manuel Santos en Agosto 2010 con ocasión de su toma de posesión- para dotar de confianza mutua al proceso.
2º.- Acuerdos de garantías a las partes para la interlocución y posterior negociación.
Tanto el proceso de paz como las acciones previas que desembocarán en el mismo, - tales como los intercambios humanitarios, las preparaciones de las sesiones de trabajo o los procesos de adopcion de normativas de respeto al DIH y al derecho Internacional de los DDHH,- debe dotarse de las suficientes garantias y mecanismos juridicos de proteccion a los intervinientes, mediadores, asesores, negociadores y facilitadores, de forma que se garantice el normal desarrollo de estos complejos procesos disminuyendo al maximo los riesgos a la seguridad e integridad de los distintos intervinientes, incluidas garantias de suspension temporal de medidas nacionales o internacionales de persecucion penal para aquellos que las tuvieran a consecuencia de su participacion en el conflicto.
Todas las partes tienen la responsabilidad de proteger a la totalidad de las personas involucradas en las negociaciones de paz, con todos los recursos a su disposición.
Es conveniente avanzar en la formulación y adopción de una propuesta de “Acuerdo entre las partes sobre Garantías de Seguridad e Inmunidad” para las personas que vayan a participar en los procesos de preparación de las conversaciones y en el desarrollo posterior de las mismas, siguiendo modelos ya experimentados por la comunidad internacional con ocasión de la resolución de otros complejos conflictos políticos y armados.
Cualquier persona o colectivo debidamente acreditada por su participación en las conversaciones o negociaciones de paz, tienen como derecho inherente el derecho a su seguridad personal.
Garantizar la seguridad de las partes en las conversaciones es igualmente necesario respecto a las consultas, las reuniones públicas, y el acceso libre y sin restricciones a todas las zonas de Colombia en relación con y para la promoción de las negociaciones de paz que las mencionadas personas debidamente acreditadas estén llevando a cabo. Por ello, será necesario acordar los métodos y medios de seguridad y de protección necesarios con vistas a mejorar las condiciones de las negociaciones de paz y prevenir cualquier incidente adverso a las mismas, teniendo muy presente que nunca será delito conversar, realizar recomendaciones o explicar a la insurgencia determinados extremos que contribuyen al avance de un proceso de paz o aun simplemente de adopción de medidas humanitarias. Y ello aunque la insurgencia esté incluida en alguna de las denominadas “listas de organizaciones terroristas.”
3º.- Acuerdos de aplicación estricta del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) y del DIH
Se proponen como Principios y mecanismos orientadores de posibles Acuerdos:
1.- Principios generales:
(a) garantizar la protección a los derechos humanos de todos los colombianos bajo todas las circunstancias, especialmente de los trabajadores, campesinos, minorías y demás colectivos excluidos;
(b) afirmar y aplicar los principios del derecho internacional humanitario con vistas a proteger a la población civil y a las personas civiles, así como a las personas que no participen directamente o que hayan dejado de participar directamente en las hostilidades, incluyendo las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado;
(c) establecer mecanismos y medidas eficaces para llevar a cabo, monitorear, verificar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones de estos acuerdos previos; y,
(d) preparar el camino para los acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
2.- Mecanismos Específicos:
Establecer mecanismos que acaben con las ejecuciones extrajudiciales, los desplazamientos y las desapariciones forzadas;
que impidan la utilización de Armas o métodos de utilización de éstas prohibidas la ley internacional: especialmente las armas químicas (glifosato), las minas antipersona
o el uso indiscriminado y excesivo de la fuerza;
que respeten los derechos fundamentales de menores, mujeres, campesinos, comunidades indígenas y de los afrodescendientes que padecen el conflicto;
que prevengan e impidan la violencia sexual y su utilización como arma de guerra
que garanticen la observación estricta por las partes en conflicto de sus obligaciones respecto a la población civil habitante de las zonas que cada una de ellas controla;
que protejan las instalaciones culturales y de uso estrictamente civil; y
que garanticen el respeto al estatuto personal de todos los combatiente.
La declaración de Noviembre de 2009 entre las dos fuerzas beligerantes rebeldes -FARC y ELN- además de reiterar su voluntad de cumplimiento de las normas de respeto y protección a la población civil acordadas años antes por las comandancias guerrilleras en la denominada “cumbre de la Coordinadora Guerrillera Simon Bolívar”, constituye un claro compromiso de la insurgencia con la observancia estricta del DIH para avanzar en la humanización y solución del conflicto, preparando el camino para alcanzar acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
4º.- Negociaciones y acuerdos para alcanzar una paz con justicia social.
Dotarlas de una agenda política abierta a la sociedad civil organizada y los partidos políticos, con garantía de participación de los anteriores junto al estado y la insurgencia
Garantías de acceso a los medios de comunicación y de difusión de información veraz
5º.- Acuerdos sobre acceso a la verdad, la justicia y la reparación
Es necesario reivindicar el derecho de las víctimas y sus familias a obtener justicia por las violaciones a los derechos humanos, incluyendo la compensación o indemnización, restitución y rehabilitación adecuadas, así como las sanciones efectivas y las garantías de no repetición y no impunidad.
Los modelos de denominada “justicia transicional”, donde la impunidad se convierte en conditio sine quanom para avanzar en la resolución de conflictos políticos y armados, han demostrado su ineficacia en la medida en que únicamente aplazan la consecución de un derecho real a la verdad, la justicia y la reparación, contaminando a toda la sociedad que construye procesos de solución de conflictos sobre la impunidad, por provocarse debilidad institucional y falta de respeto al estado de derecho que pretende construirse.
El estado carece de legitimidad para exigir a la ciudadanía el respeto de las normas de convivencia si permite la impunidad de aquellos que las han vulnerado gravemente. La generalización de la impunidad deviene tarde o temprano en generalización de la corrupción política y económica, como así nos demuestran empíricamente aquellos modelos de transición democrática construidos sobre “pactos de impunidad”.
Esta realidad debe abordarse desde la perspectiva de las responsabilidades penales individuales, el imprescindible acceso a justicia efectiva por las victimas de graves violaciones de derechos humanos, y el posterior papel político que cualquier estado democrático debe cumplir para alcanzar la equidad entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto.
Pero es preciso dejar sentado que la paz no se puede construir sobre la impunidad, sin que ello impida que el estado democrático, tras garantizar el acceso a la verdad, la justicia y la reparación a las victimas por los crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco del conflicto armado, ejerza esa función de equilibrio entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto, mediante el instrumento del indulto, lícito y legítimo tras ejercer justicia e impedir la impunidad.
Tras la caída el Muro de Berlín y la desaparición de los bloques militares de la Guerra Fría, se inicia un periodo de expansión del Derecho Internacional como herramienta de regulación de la convivencia de una Sociedad Internacional que cree que es posible construir un sistema de relaciones internacionales fundamentado en el multilateralismo. El Derecho Internacional se convierte en la principal herramienta de expansión del Multilateralismo frente al unilateralismo pretendido por la potencia vencedora de la guerra fría.
También el Derecho Internacional se convierte en herramienta de expansión de la justicia universal como mecanismo eficaz para combatir la perpetración de crímenes de lesa humanidad y como herramienta para defender la prevalencia del carácter de Ius Cogens del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH.
La entrada en vigor del Convenio de Roma que establece la Corte Penal Internacional es un paso más, incipiente aun, para establecer una jurisdicción planetaria que prescriba y persiga eficazmente todos los ilícitos de derecho internacional.
Esta tendencia, sin llegar a consolidarse se invierte y trunca tras los atentados del 11 de Septiembre 2001 en Nueva York. El ataque terrorista a la Torres Gemelas proporciona a los EEUU la escusa necesaria para, bajo la denominación de “Guerra contra el terrorismo”, poner en marcha una serie de medidas para truncar la expansión del Derecho Internacional como herramienta de convivencia civilizada de una Sociedad Internacional multilateral. La Administración Bush persigue volver a la unilateralidad que permita a la única potencia internacional sustraerse al cumplimiento del Derecho Internacional.
La “Guerra contra el terrorismo” no es mas que la actualización y elevación a categoría de pseudo derecho internacional de lo que fueron los principios básicos de la denomina “Doctrina de la guerra contrainsurgente” o “Doctrina de la seguridad nacional” que regó de dictaduras y victimas inocentes el norte de África, Indochina y el continente americano, desde final de la Segunda Guerra Mundial hasta el final de la Guerra fría.
El “Enemigo interno” asimilado a la población civil, se nos equipara ahora a los insurgentes que ejercen el derecho a la rebelión contemplado en el Preámbulo de la Declaración Universal de los DDHH de 1948, a cuyo efecto se construye la ilícita categoría del “combatiente ilegal” al que supuestamente no alcanzarían las previsiones de protección del DIH o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La existencia de un “enemigo difuso” crea las condiciones para proceder a una limitación generalizada de los derechos y garantías que respecto a todas las personas se contemplan tanto en el derecho Internacional como en el derecho interno de los regimenes constitucionales.
La Guerra contra Al Qaeda configura el escenario internacional de Guerra contra el Terrorismo, máxima expresión de esta tendencia. El conflicto colombiano es a su vez el escenario elegido por los EEUU, para implementar esta doctrina de guerra contra el terrorismo en la region que siempre ha considerado como su “patio trasero”: America Latina.
La criminalización de la disidencia y la resistencia política y social, además de cuestionar el consagrado derecho de Rebelión de los pueblos contra los tiranos y las injusticias, es el ejemplo mas evidente de la involución democrática que acaba posibilitando la existencia de las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, instrumentos alegales utilizados por demasiados estados para consolidar la tendencia post 11-S de obviar el carácter imperativo del derecho Internacional.
Si el conflicto colombiano ha sido clave en esta involución jurídica y en la pérdida de calidad democrática operada bajo la cobertura de la “guerra contra el terrorismo”, también deberá ser clave en la estrategia que los demócratas del mundo deben llevar adelante para conseguir vencer la estrategia que los EEUU llevan adelante contra la Comunidad Internacional a través de la anulación del derecho Internacional.
II.- MARCO CONCEPTUAL
El DIH no es un dogma. Es una herramienta para la regulación y humanización de los conflictos armados y puede ser utilizado como herramienta de resolución de conflictos y de regulación de la convivencia en el marco de estos conflictos. Puede ser utilizado para construir Paz y nunca puede servir de excusa para no sentarse los contendientes a hablar o para continuar la guerra.
Las categorías jurídicas de “Beligerantes”, o “combatiente” no pueden por tanto ser anulados a través de la imposición o inserción – lo que supondría la reducción y simplificación de una situación compleja- del concepto de “terrorismo” en el seno de un conflicto armado interno o internacional.
Reafirmemos las siguientes ideas:
1º.- Colombia padece un Conflicto Armado Interno de larga data, originado en causas políticas, sociales y económicas.
El conflicto armado interno se distingue en el Derecho Internacional Humanitario por cumplirse tres requisitos de no internacionalidad:
1.- Su desarrollo se verifica dentro de las fronteras de un estado.
2.- Al menos una de las partes no tiene cualidad estatal.
3.- Parte de las luchas armadas que se ejecutan, se regulan o debieran regularse por las normas jurídico-internacionales.
2º.- Beligerantes y combatientes: La resistencia al reconocimiento de la categoría de beligerancia a la insurgencia en el marco del conflicto colombiano, no es más que una manifestación política, nunca un debate jurídico. Recordemos que no existe a fecha de hoy una definición de ”terrorismo” en el Derecho Internacional, mientras que las distintas definiciones existentes en el derecho interno suelen habitualmente ser dispares. Así, en algunos países se entiende por terrorismo las actuaciones que tienden a ”subvertir o sustituir el orden constitucional imperante”, mientras que otros entienden como tal las actuaciones criminales que persiguen imponer un régimen de terror a la población civil.
Desgraciadamente la actuación de las fuerzas beligerantes o de los “combatientes” en el conflicto armado interno colombiano no siempre es respetuosa con la normativa establecida en las Convenciones de Ginebra de 1949, en los Protocolos Adicionales de 1977 y en las restantes normas convencionales y declaraciones de NNUU aplicables a los conflictos armados.
“Beligerante” en el DIH: la colectividad políticamente organizada que toma parte en el conflicto armado en forma opuesta a la neutralidad,
Condiciones de beligerancia:
1º.- un estado generalizado de hostilidades
2.- grupo con posesión efectiva de una parte del territorio
3º.- ejerce jurisdicción, imponiendo un orden jurídico diferenciado y una institucionalidad.
4º.- el grupo beligerante cuenta con una organización militar y una autoridad responsable. Normativa interna
5º.- La parte beligerante debe conducir los combates respetando el DIH
“Combatiente” en el DIH: las personas que de hecho toman parte directa en el combate y son sujetos activos y pasivos de la acción hostil
Condiciones de combatiente:
1.- pertenencia a una FFAA parte en conflicto
2.- Encuadrado en una organización militar con a) mando responsable, b) disciplina interna c) acatamiento normas DIH
3.- Portar signos distintivos y armas abiertamente, distinguiéndose de la población civil.
El reconocimiento de la beligerancia exige: (1º) el cumplimiento de unos requisitos de derecho material y (2º) la existencia de una decisión política, expresión de soberanía, que implica entender el conflicto armado como confrontación o guerra civil
La existencia de actos que puedan considerarse terroristas no implica que deje de existir la situación de conflicto armado interno ni modifica la calificación jurídica del conflicto
Respecto al conflicto interno colombiano, atendiendo a los datos publicados por prestigiosos organismos de DDHH Colombianos o dependencias del sistema de las NNUU, el mayor violador con mucho, del DIH y de los DDHH en Colombia, es el estado colombiano, sus agentes y el paramilitarismo, -desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso, ejecuciones extrajudiciales, tortura, crímenes de guerra, utilización de armas químicas, uso desproporcionado de la fuerza, violencia contra las mujeres, etc- existiendo un porcentaje importante de dichas violaciones imputadas a la insurgencia –secuestros, reclutamiento de menores, utilización de minas terrestres, etc- , aunque a mucha distancia de los niveles de responsabilidad atribuibles al estado. Ello es mas grave cuando la legitimidad del estado reside esencialmente en cumplir y hacer cumplir la legalidad y en proteger los derechos de los ciudadanos bajo su soberanía. El Estado debe ser el Guardián de la legalidad, o pierde toda legitimidad.
Llegados a este punto, el observador deberá detenerse a pensar si las violaciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o de los contenidos de las normas de Derechos Humanos realizadas por el estado colombiano, responden a un Plan Criminal preestablecido o por el contrario pueden considerase hechos aislados. Igual criterio deberá aplicarse a las actuaciones ilegales realizadas por la insurgencia que puedan ser considerados violaciones del DIH o de los Derechos Humanos. A mi juicio, es en operaciones militares y/o policiales como las denominadas “Génesis”, “Orión”, “Golpe de gracia o “Baile rojo” donde en términos jurídicos se acredita sobradamente la existencia de planes sistemáticos de exterminio o de comisión de crímenes de lesa humanidad.
De obtenerse los reconocimientos – de iure o de facto- de “beligerantes” o simplemente “combatientes” de las fuerzas insurgentes que operan en el conflicto colombiano, la inclusión de estas fuerzas beligerantes o combatientes rebeldes en las denominadas “listas de terroristas” perdería definitivamente su ya escasa sustentación jurídica.
En la actualidad, no existe legislación o normativa jurídica alguna que regule las “listas” de organizaciones terroristas que se confeccionan tanto por la UE como por los EEUU. Dichas listas, de orden únicamente administrativo, se elaboran exclusivamente atendiendo a decisiones adoptadas por ministros o representantes-delegados de estos, -tanto en la UE como en los EEUU- prescindiéndose para la adopción de la decisión de inclusión de personas o colectivos en las mismas de cualquier reglamentación o intervención de instituciones legislativas o judiciales. Es tal la falta de regulación, que incluso en la elaborada por las autoridades federales de los EEUU ni siquiera quedan claro para estas los mecanismos para suprimir o expulsar cualquier previa inclusión en dicha lista.
Los Tribunales de garantías europeos han venido ordenando en sus sentencias, en la mayoría de los casos en que ha sido impugnada esta inclusión en listas de terroristas en vía judicial, la expulsión de dichas listas tanto de personas como de organizaciones. Así, el caso de José María Sisón, portavoz del Nuevo Ejercito del Pueblo de Filipinas, organización que a pesar de estar incluida en la lista de organizaciones terroristas de la UE negocia desde 1992, y con la mediación del Gobierno Noruego, un proceso de humanización del conflicto y consecución de la Paz con el Gobierno Filipino, que fue eliminado de la lista europea de terroristas por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente el caso de la organización iraní “Muyaidim al Jaq”, eliminada de la lista europea por parte del Tribunal de las Comunidades Europeas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido en esas sentencias la vulneración de los derechos fundamentales de las impugnantes -personas o colectivos en ellas incluidas- por haberse conculcado el derecho al debido proceso al no haber ofrecido ni información ni trámite alguno de alegaciones a los afectados, habiéndose creado así una situación de indefensión absoluta.
En la actualidad existen en los tribunales europeos y de los Estados Unidos varios procedimientos judiciales contra personas acusadas de pertenecer o mantener vínculos con colectivos beligerantes en el conflicto armado interno colombiano –lo que excluye a fuerzas irregulares al servicio del estado- procedimientos que, además de haber buscado por el estado colombiano la criminalización de los movimientos sociales y de solidaridad internacional con Colombia, previsiblemente se verán abocados a la interposición de recursos judiciales impugnando la inclusión de determinados colectivos en las listas de terrorismo de la UE, tanto por la ausencia absoluta de garantías del procedimiento de inclusión como por haberse incluido colectivos y personas que reúnen las características que el D.I.H. reserva para definir las categorías jurídicas de beligerante y/o combatiente.
A la hora de sustanciarse dichos recursos y emitirse el pronunciamiento definitivo, será determinante la acreditación del comportamiento previsto en el Derecho Internacional, por el colectivo beligerante/combatiente incumbido
La inclusión de fuerzas beligerantes rebeldes en las denominadas “listas de organizaciones terroristas”, además de carecer de sustento jurídico, contamina el conflicto y complica la búsqueda de una solución duradera que aborde las causas originarias del mismo, así como hace aun mas difícil abrir escenarios de confianza entre las partes que permitan construir la paz.
También la utilización espuria e interesada de la Corte Penal Internacional puede contaminar sustancialmente el conflicto colombianos y dificultar una salida política y definitiva al conflicto. Llama poderosamente la atención observar al ex ministro de defensa colombiano bajo cuyo mandato se ejecutó el crimen de lesa humanidad denominado “falsos positivos”- Don Juan Manuel santos, actual Presidente de Colombia- , acudir por invitación del fiscal de la Corte Penal Internacional a dicha sede judicial para dirigir al mundo un mensaje de criminalización de la insurgencia colombiana. Recordemos que Colombia hizo una reserva de 7 años a la entrada en vigor de los crímenes de guerra contemplados en el estatuto de la Corte, con el argumento de necesitar adecuar el comportamiento de sus fuerzas militares a las prescripciones legales imperativas existentes en el estatuto, lo que supone un reconocimiento implícito de la comisión de dichos crímenes de guerra. Desde Noviembre 2009 la totalidad de los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional son perseguibles desde este tribunal internacional respecto a Colombia. Utilizar esta entrada en vigor, retardada por las autoridades colombianas para preservar a sus fuerzas armadas de procesos por crímenes de guerra, para argumentar la necesaria comparecencia de las insurgencia colombiana ante La Haya para dar cuentas del reclutamiento de menores, el secuestro o la utilización de minas terrestres, causa rubor tras conocer como conoce la comunidad internacional la lista inabordable de actuaciones ilícitas realizadas por las fuerzas armadas colombianas en el marco del conflicto interno, lista que comienza por la utilización de la violencia sexual como arma de guerra, la utilización de armas químicas contra la población civil (Glifosato), las masacres de población civil, los desplazamiento, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y un largo etcétera.
La insurgencia debe valorar si la supuesta ventaja militar que perdería en caso de renunciar definitivamente a realizar practicas que puedan considerarse ilícitas o criminales en el derecho internacional, no sería suficientemente compensada con la ventaja política que supondría eludir el riesgo de acabar alguno de sus integrantes procesados por la CPI, lo que sin duda alguna tendría un efecto político pernicioso tanto para la resolución política del conflicto colombiano como para, en el contexto internacional, hacer retroceder –mediante la eliminación de las FARC y el ELN de las listas de terroristas de la UE- el intento de anulación del derecho internacional que supone la existencia de la denominada “guerra contra el terrorismo”.
El reconocimiento de beligerancia supone que los beligerantes no están sometidos al orden jurídico interno o nacional, sino que el conflicto de facto se convierte en conflicto civil y se rige por las normas de los conflictos interestatales, al ser reconocidos por terceros estados u organismos multilaterales como beligerantes. Esto implica tanto la observación del estatuto de prisioneros de guerra como la limitación del ius punendi del estado: no podrían ser procesados los prisioneros de la insurgencia.
La beligerancia es el reconocimiento del derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el estado, y por tal motivo el estado donde se desarrolle el conflicto intentará por todos los medios que no se reconozca dicho estatuto a la insurgencia.
Pero ya se reconozca a la insurgencia como parte combatiente o como parte beligerante, lo cierto es que en los dos supuestos, con ambos se pueden alcanzar acuerdos para humanizar el conflicto armado. EL DIH lo permite y ninguna norma de Derecho Internacional lo proscribe.
III.- CONTRADICCIONES DEL ESTADO COLOMBIANO: DE LA NEGATIVA A ASUMIR LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO AL INTENTO DE IMPONER UN ESCENARIO DE LUCHA CONTRA EL TERRORISMO.
Las referencias a la aplicación del DIH -en las paginas web de las fuerzas militares colombianas, por ejemplo- la utilización preferente del ejercito – y no la utilización marginal de la policía- en el combate a la insurgencia, la existencia de leyes que regulan el impuesto de guerra o reconocen personalidad política a representantes de la insurgencia, o la tradición del delito político en Colombia, ACREDITAN CONFORME A LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS –DEL ESTADO- EL RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO O INTERNACIONALIZADO EN COLOMBIA. La mera existencia del Plan Colombia o de las siete Bases militares de EEUU en Colombia, o el ataque militar al departamento ecuatoriano de Sucumbíos por Colombia en marzo de 2008, son otra acreditación de que dicho conflicto hace tiempo se internacionalizó
El Delito político en Colombia castiga el método empleado, no el fin perseguido por el delincuente político. Se juzga solo al delincuente político vencido, mientras al vencedor se le entrega el gobierno
En términos generales, tanto al rebelde beligerante como al rebelde no beligerante se le da tratamiento penal privilegiado: al beligerante se le concede inmunidad penal; al no beligerante se le da tratamiento de delincuente político sometido a especial política criminal
Las distintas formas de enfocar la política criminal en un país en conflicto armado, determinan e influyen en las posibles vías para conseguir la resolución del conflicto por vías políticas:
1.- Política criminal Radical: se otorga trato de delincuente común al infractor político. No ayuda ni a humanizar el conflicto ni a alcanzar un escenario de paz
2.- Política criminal Atenuada: se asume que la delincuencia política y el infractor persiguen un fin altruista
El ordenamiento jurídico colombiano ha contemplado desde hace años el delito político de forma específica para la concesión de indultos o para ser congresista o magistrado, estatuto que se puede alcanzar aun habiendo sido condenado por delitos políticos
La criminalización del rebelde bajo la figura delito político facilita la reconciliación. Bajo la figura de delincuente común o terrorista, impide la reconciliación y la apertura de diálogos sobre el fin del conflicto y la consecución de la paz.
No olvidemos que la paz es un derecho constitucional contemplado en la constitución colombiana de 1991.
En conclusión, ya se alcance el estatuto de beligerantes, ya sea considerada la insurgencia meramente como organizaciones de combatientes, ninguna consideración jurídica impide sentarse a hablar con ellos.
A su vez, el reconocimiento de la beligerancia implica derechos pero también obligaciones: otorga estatuto político a la insurgencia, pero también la convierte en sujeto de responsabilidades ante la comunidad internacional, lo cual otorga a esta mayor capacidad de presión e incidencia sobre las organizaciones insurgentes.
IV.- El marco regulador para alcanzar acuerdos humanitarios:
Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, son normas imperativas de Ius Cogens que forman parte del Derecho Internacional.
A la vista de las normas imperativas que a continuación se especifican, podemos afirmar que el DIH en su totalidad debería ser de aplicación al conflicto interno colombiano:
Art 3 común Convenciones de Ginebra 1949: “ las partes en conflicto harán lo posible para poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente convenio”
Cláusula Martens: Incluida en el Preámbulo del Protocolo II (protección victimas conflictos armados carácter no internacional): hace de aplicación los Convenios de Ginebra y el Protocolo I al conflicto no internacional: “En los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo al salvaguarda de los principios de humanidad y de las exigencias de la conciencia publica”
Características esenciales del DIH son el tratarse de normas de Ius Cógens, lo que implica imperatividad, no reciprocidad, inderogabilidad unilateral (Art. 60. 5 Convención de Viena) e incondicionalidad (Convención de Viena de Derecho de los Tratados)
La aplicación de las cuatro Convenciones de Ginebra y de los dos Protocolos Adicionales, conforme al Art 3 común, al conflicto colombiano: la constitucionalidad del DIH en Colombia es incuestionable tras el pronunciamiento de la Corte constitucional en Sentencia de 1995: ordena esta sentencia al estado colombiano adecuar su ordenamiento jurídico a los contenidos constitucionales y del DIH. Ya la Constitución colombiana de 1886 elevaba el Ius Cogens a rango constitucional.
La celebración de acuerdos humanitarios no supone el reconocimiento de beligerancia, si del carácter de combatientes.
De esta manera, la hipotética desventaja militar derivada de la aplicación estricta del DIH se convierte en ventaja política para la parte que la aplica, y en el caso de la insurgencia, solo su estricta aplicación hará posible la obtención del estatuto de beligerancia En tal sentido, las FARC se han dotado de las normas internas denominadas “Recomendaciones a la población civil” y “Normas de comportamiento con las masas.”
V.- UN ITINERARIO DE CONSTRUCCION DE PAZ AMPARADO POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
El ejemplo por excelencia de la posibilidad de construir acuerdos de humanización del conflicto y negociaciones de paz a través de la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la aplicación del DIH , lo constituyen las negociaciones de Paz abiertas desde 1992 hasta el día de hoy por el Gobierno de Filipinas y los rebeldes del National Democratic Front de Filipinas -en el que se integra el Nuevo Ejército del Pueblo, incluido en las listas de organizaciones terroristas de la Unión Europea-, con la intermediación del gobierno de Noruega. En estas negociaciones se han ido construyendo itinerarios de paz y alcanzándose acuerdos humanitarios en torno al respeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que ha permitido abordar las causas sociales, políticas y económicas de conflicto además de firmar acuerdos de protección e inmunidades, alcanzar acuerdos de aplicación en Filipinas por las partes contendientes de los contenidos de las principales convenciones internacionales de DDHH y DIH, y negociar una salida política al conflicto.
A la vista de ese ejemplo, seria recomendable avanzar en el caso colombiano, sobre los siguientes contenidos
1º.- Acuerdos humanitarios: intercambios y regulación de la situación de prisioneros y personas privadas de libertad a consecuencia del conflicto
Regulación de comportamientos de los beligerantes que respeten los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad con ocasión del conflicto armado; prohibición de privación de libertad a las personas internacionalmente protegidas (civiles y distintas categorías de estos)
La practica finalización en Colombia hoy día de la retención de personas que sin ser combatientes se han visto privadas de libertad por la insurgencia, demuestra la voluntad de esta de avanzar en procesos de solución del conflicto cumpliendo las exigencias previas del gobierno colombiano -pronunciamiento del Presidente Juan Manuel Santos en Agosto 2010 con ocasión de su toma de posesión- para dotar de confianza mutua al proceso.
2º.- Acuerdos de garantías a las partes para la interlocución y posterior negociación.
Tanto el proceso de paz como las acciones previas que desembocarán en el mismo, - tales como los intercambios humanitarios, las preparaciones de las sesiones de trabajo o los procesos de adopcion de normativas de respeto al DIH y al derecho Internacional de los DDHH,- debe dotarse de las suficientes garantias y mecanismos juridicos de proteccion a los intervinientes, mediadores, asesores, negociadores y facilitadores, de forma que se garantice el normal desarrollo de estos complejos procesos disminuyendo al maximo los riesgos a la seguridad e integridad de los distintos intervinientes, incluidas garantias de suspension temporal de medidas nacionales o internacionales de persecucion penal para aquellos que las tuvieran a consecuencia de su participacion en el conflicto.
Todas las partes tienen la responsabilidad de proteger a la totalidad de las personas involucradas en las negociaciones de paz, con todos los recursos a su disposición.
Es conveniente avanzar en la formulación y adopción de una propuesta de “Acuerdo entre las partes sobre Garantías de Seguridad e Inmunidad” para las personas que vayan a participar en los procesos de preparación de las conversaciones y en el desarrollo posterior de las mismas, siguiendo modelos ya experimentados por la comunidad internacional con ocasión de la resolución de otros complejos conflictos políticos y armados.
Cualquier persona o colectivo debidamente acreditada por su participación en las conversaciones o negociaciones de paz, tienen como derecho inherente el derecho a su seguridad personal.
Garantizar la seguridad de las partes en las conversaciones es igualmente necesario respecto a las consultas, las reuniones públicas, y el acceso libre y sin restricciones a todas las zonas de Colombia en relación con y para la promoción de las negociaciones de paz que las mencionadas personas debidamente acreditadas estén llevando a cabo. Por ello, será necesario acordar los métodos y medios de seguridad y de protección necesarios con vistas a mejorar las condiciones de las negociaciones de paz y prevenir cualquier incidente adverso a las mismas, teniendo muy presente que nunca será delito conversar, realizar recomendaciones o explicar a la insurgencia determinados extremos que contribuyen al avance de un proceso de paz o aun simplemente de adopción de medidas humanitarias. Y ello aunque la insurgencia esté incluida en alguna de las denominadas “listas de organizaciones terroristas.”
3º.- Acuerdos de aplicación estricta del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) y del DIH
Se proponen como Principios y mecanismos orientadores de posibles Acuerdos:
1.- Principios generales:
(a) garantizar la protección a los derechos humanos de todos los colombianos bajo todas las circunstancias, especialmente de los trabajadores, campesinos, minorías y demás colectivos excluidos;
(b) afirmar y aplicar los principios del derecho internacional humanitario con vistas a proteger a la población civil y a las personas civiles, así como a las personas que no participen directamente o que hayan dejado de participar directamente en las hostilidades, incluyendo las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado;
(c) establecer mecanismos y medidas eficaces para llevar a cabo, monitorear, verificar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones de estos acuerdos previos; y,
(d) preparar el camino para los acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
2.- Mecanismos Específicos:
Establecer mecanismos que acaben con las ejecuciones extrajudiciales, los desplazamientos y las desapariciones forzadas;
que impidan la utilización de Armas o métodos de utilización de éstas prohibidas la ley internacional: especialmente las armas químicas (glifosato), las minas antipersona
o el uso indiscriminado y excesivo de la fuerza;
que respeten los derechos fundamentales de menores, mujeres, campesinos, comunidades indígenas y de los afrodescendientes que padecen el conflicto;
que prevengan e impidan la violencia sexual y su utilización como arma de guerra
que garanticen la observación estricta por las partes en conflicto de sus obligaciones respecto a la población civil habitante de las zonas que cada una de ellas controla;
que protejan las instalaciones culturales y de uso estrictamente civil; y
que garanticen el respeto al estatuto personal de todos los combatiente.
La declaración de Noviembre de 2009 entre las dos fuerzas beligerantes rebeldes -FARC y ELN- además de reiterar su voluntad de cumplimiento de las normas de respeto y protección a la población civil acordadas años antes por las comandancias guerrilleras en la denominada “cumbre de la Coordinadora Guerrillera Simon Bolívar”, constituye un claro compromiso de la insurgencia con la observancia estricta del DIH para avanzar en la humanización y solución del conflicto, preparando el camino para alcanzar acuerdos generales sobre reformas económicas, sociales y políticas que asegurarán la consecución de una paz justa y duradera.
4º.- Negociaciones y acuerdos para alcanzar una paz con justicia social.
Dotarlas de una agenda política abierta a la sociedad civil organizada y los partidos políticos, con garantía de participación de los anteriores junto al estado y la insurgencia
Garantías de acceso a los medios de comunicación y de difusión de información veraz
5º.- Acuerdos sobre acceso a la verdad, la justicia y la reparación
Es necesario reivindicar el derecho de las víctimas y sus familias a obtener justicia por las violaciones a los derechos humanos, incluyendo la compensación o indemnización, restitución y rehabilitación adecuadas, así como las sanciones efectivas y las garantías de no repetición y no impunidad.
Los modelos de denominada “justicia transicional”, donde la impunidad se convierte en conditio sine quanom para avanzar en la resolución de conflictos políticos y armados, han demostrado su ineficacia en la medida en que únicamente aplazan la consecución de un derecho real a la verdad, la justicia y la reparación, contaminando a toda la sociedad que construye procesos de solución de conflictos sobre la impunidad, por provocarse debilidad institucional y falta de respeto al estado de derecho que pretende construirse.
El estado carece de legitimidad para exigir a la ciudadanía el respeto de las normas de convivencia si permite la impunidad de aquellos que las han vulnerado gravemente. La generalización de la impunidad deviene tarde o temprano en generalización de la corrupción política y económica, como así nos demuestran empíricamente aquellos modelos de transición democrática construidos sobre “pactos de impunidad”.
Esta realidad debe abordarse desde la perspectiva de las responsabilidades penales individuales, el imprescindible acceso a justicia efectiva por las victimas de graves violaciones de derechos humanos, y el posterior papel político que cualquier estado democrático debe cumplir para alcanzar la equidad entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto.
Pero es preciso dejar sentado que la paz no se puede construir sobre la impunidad, sin que ello impida que el estado democrático, tras garantizar el acceso a la verdad, la justicia y la reparación a las victimas por los crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco del conflicto armado, ejerza esa función de equilibrio entre los intereses de las victimas y los de la sociedad en su conjunto, mediante el instrumento del indulto, lícito y legítimo tras ejercer justicia e impedir la impunidad.
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